第二部分创新的融资方式及相关法律风险评析

3.债务重组融资

3.1债务重组概述

3.1.1债务重组简介

债务重组又称债务重整，是指债权人在债务人发生财务困难情况下，债权人按照其与债务人达成的协议或者法院的裁定作出让步的事项。即只要修改了原定债务偿还条件的，即债务重组时确定的债务偿还条件不同于原协议的，均作为债务重组。债务重组一般有四类1）以资产清偿债务；2）债务转为资本；3）修改其他债务条件，如减少债务本金、降低利率、免去应付未付利息等；4）以上三种方式的组合。

而债务重组方式融资则与前述广义的债务重组略有差异，是指以债务重组为由，将即将届满到期或者将已经届满的债务转让给第三方（通常是具备相应资质的资产管理公司），通过重组延长还款日期，相当于融资。

3.1.2债务重组的常见交易结构

说明：在债务重组融资方式下，资产管理公司通过债权转让方式折价受让原债权人对项目公司的债权，同时一并承继该债权上原有的担保措施，或者根据对项目公司的偿债能力评价，要求项目公司的关联方提供新的增信措施，主要有股权质押、连带责任保证等。

举例来说，2014年8月28日，恒丰银行对华夏幸福子公司三浦威特享有8亿元债权即将到期，经几方商量，恒丰银行将标的债权转让给长城资管，三浦威特接受该项债务重组。债务重组期限为30个月。相当于延长了对银行的还款期限，将融资期限延长了30个月。债务重组期限为30个月，长城资产对三浦威特的重组收益为：从2014年9月至2015年9月按照未偿还重组债务本金的8%/年计算，日利率=8%÷360；从2015年9月至2017年3月按照未偿还重组债务本金的12%/年计算，日利率=12%÷360。逾期还款的，逾期罚息利率按重组利率上浮30%计算。如不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。[1]

3.2主要法律规范

银监会为债务重组主体各大资产管理公司的主要监管部门，主要的监管法规如下：

《金融资产管理公司条例》（国务院令第297号)2000.11.10发布

《金融企业不良资产批量转让管理办法》2012.1.18发布

《关于地方资产管理公司开展金融企业不良资产批量收购处置业务资质认可条件等有关问题的通知》2013.11.28发布

《关于适当调整地方资产管理公司有关政策的函》（银监办便函[2016]1738号）2016.10.14发布

《中国银监会办公厅关于规范金融资产管理公司不良资产收购业务的通知》（银监办发[2016]56号)2016.3.17发布

《关于公布云南省、海南省、湖北省、福建省、山东省、广西壮族自治区、天津市地方资产管理公司名单的通知》（银监办便函[2017]702号）2017.4.25发布

3.3债务重组的主要法律问题和风险提示

3.3.1收购企业间借贷债权的主体问题

（1）四大资产管理公司可依法收购企业间借贷债权

通常由于金融监管，收购企业间借贷债权需要金融许可。金融许可包括两个方面：第一，收购主体经有权机关批准取得金融许可证（即取得金融机构的主体资格）；第二，收购主体在金融许可的范围内从事收购企业债业务。关于第二点，2015年7月，财政部、银监会出台了《金融资产管理公司开展非金融机构不良资产业务管理办法》。该办法规定经国务院批准成立的华融、长城、东方、信达四大资产管理公司可从事非金融机构不良资产的收购和处置业务。可见，四大资产管理公司可依法作为企业间借贷债权收购的主体。

（2）地方资产管理公司是否可收购非金融机构不良债

从各省设立各地地方资产管理公司的相关批文来看，都要求严格按照财金[2012]6号文件要求开展业务，并接受财政、银监部门监管，公司设立之初的主要业务是省内金融企业不良资产的批量转让业务。

至于公司能否从事收购非金融机构不良债业务，相关文件并未明确规定。2015年7月2日，财政部、银监会出台了《财政部银监会关于印发<金融资产管理公司开展非金融机构不良资产业务管理办法>的通知》（财金[2015]56号）文件，规定中国华融资产管理股份有限公司、中国长城资产管理公司、中国东方资产管理公司、中国信达资产管理股份有限公司可以从事非金融机构不良资产业务。我们认为，因四家金融资产管理公司金融机构主体的特性，财金[2015]56号文件系基于上下级监管角度对四家金融资产管理公司能否从事某领域业务进行规范的政策性文件，由于财政部、银监会与地方资产管理公司并不是上下级管理关系，因此该文件不能直接约束地方资产管理公司，不能以四家金融资产管理公司可以从事非金融机构不良债收购业务为由而禁止地方资产管理公司从事该业务。

因此，本报告认为地方资产管理公司收购非金融机构不良债涉及国有资产的，必须经过有关部门批准；涉及民营企业间债权的，除公司内控流程以及基于公司国有企业性质需由有关部门批准的外，不需经过其他部门批准。目前据执笔人了解，地方资产管理公司从事非金融机构不良债务重组的也不乏其数，但基于商业秘密考虑，本报告不便披露。

【风险提示】：地方AMC宜选择以低风险低收益为主的目标项目，可以着眼于政府基本建设领域，如政府基建及房地产建设项目，选择有政府或国有背景的项目，降低风险。

重大项目在决策作出前要求独立第三方专业机构对项目进行尽职调查并出具研究报告，常规项目可以在符合法律法规、政策及公司规章制度的要求下开展业务。

在业务模式上可以尽量减少直投，可以通过自有资金或者自己融资设立有限合伙等形式的基金，加强合作，在以有限资金扩大资产管理范围和经济效益的同时降低项目风险。

在业务开拓领域，既要强化自身组织力量，也要加强与相关的咨询或中介机构合作，提升业务面的宽度和广度，最大效能地发挥资源的价值。

3.3.2地方资产管理公司作为抵押权人问题

银监发〔2017〕20号 文之前，由于土地和在建工程抵押登记机构只接受具有银监颁发的金融许可证的银行、信托公司以及地方金融办发的金融许可证的小额贷公司作为抵押权人，因此，房地产企业通过地方资产管理公司债务重组方式融资还需要额外借助于信托计划这一通道。

 银监发〔2017〕20号 文，即《中国银监会国土资源部关于金融资产管理公司等机构业务经营中不动产抵押权登记若干问题的通知》中第五条明确了，各省、自治区、直辖市人民政府（含计划单列市人民政府）按照规定设立或授权，并经中国银监会公布的地方资产管理公司，在从事金融企业不良资产批量转让、收购和处置业务活动中需办理抵押登记的，可以和金融资产管理公司（四大AMC）一样：

（1）收购不良资产后重组的，与债务人等交易相关方签订的债务重组协议、还款协议或其他反应双方债权债务内容的合同，可作为申请办理不动产抵押登记的主债权合同；

（2）收购不良资产后重组的，需要以在建建筑物、房屋、土地使用权抵押担保其债权实现的，不动产登记机构应根据当事人的申请依法予以登记。

【风险提示】：由于该通知施行时间较短，很多房地产项目的融资方又多在三四线城市，因此绝大多数地区的不动产登记机构办理地方资产管理公司作为抵押权人的建设用地使用权抵押登记数量不多，因此虽有明确政策，亦可能无法正常予以办理或者办理时间完成无法确定，影响交易结构的确定性。

因此我们建议采用此融资方式前，先委托专业律师到不动产登记机构核实抵押登记的可实际操作性，包括办理的时间、所需材料以及机构的审查标准等。

3.3.3收购无效企业间借贷债权的法律效力问题

如果企业间借贷合同被认定为无效，资产管理公司收购该债权之合同是否也归为无效？有观点认为因为企业间借贷合同无效，其产生之债权也无效，收购无效合同之债权的合同及行为也归为无效。本报告持不同的看法，认为即使原借贷合同无效，也不影响债权转让合同效力，新的债权人仍可基于无效的借贷合同行使财产返还请求权：

（1）债权转让合同的效力与债权是否产生无必然联系

出借人（转让人）将因借贷产生之债权转让给受让人，本质上属于债权转让的合同关系。根据《合同法》第79条、第80条的相关规定，“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：1）根据合同性质不得转让；2）按照当事人约定不得转让；3）依照法律规定不得转让。债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”通常，借贷之债不属于根据合同性质不得转让或者法定不得转让的情形，所以除当事人约定不得转让外，在出借人（转让人）与受让人达成债权转让合意后，仅需出借人告知借款人转让事宜，即可完成债权转让手续。如果债权转让合同违反《合同法》第52条的规定，则应认定为无效合同，否则，不能仅仅因转让之债权的形成依据无效而否认债权转让合同本身的效力。如果因出借人不享有借贷债权导致无法转让该债权的，应认定履行不能，由出借人向受让人承担违约责任。对此，可参考《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《买卖合同解释》”）第3条的规定[2]。

（2）债权转让后受让人取代原债权人并享有原债权人的债权（含无效合同下财产返还之债权）

债权转让行为不因原债权人与债务人之间的借贷合同被确认无效而无效，如果债权转让之通知行为合法有效，应承认债权转让对债务人已依法生效；如果债权转让之通知行为违法而被认定无效或依法被撤销，则对债务人不发生债权转让的法律效力。

在债权已发生转让的前提下，原债权人丧失其债权，原借贷法律关系消灭，债权由受让人依法取得，新借贷法律关系产生。需要强调的是，此处的债权不仅包括有效借贷合同的借贷债权，还包括无效借贷合同的财产返还请求权。根据《合同法》第58条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”合同无效后应当返还因该合同取得的财产，如果出借人已经将借款支付给借款人，借款合同被确认无效后借款人应向出借人返还未归还的借款。无效之债的财产返还请求权（返还之债）受到法律保护，不能以借款合同无效而否定出借人收回出借款项的合法权利。因此，在借贷债权发生合法转让后，原借贷法律关系消灭，新借贷法律关系产生，即便借贷债权的原始形成依据被认定无效，因合同无效而产生之财产返还债权在债权转让的同时一并转让给了受让人，受让人可以依法行使财产返还请求权。至于受让人因债权权利瑕疵所受的损失，其可以在债权转让法律关系中向转让人索赔。

（3）无效借贷合同之财产返还请求权可以依法转让。

如果债权转让前借款合同已被认定无效，此时债权人享有的就不是借贷债权，而是无效借贷之财产返还请求权。无效借贷之财产返还请求权在权利属性上属于债权，转让该债权同样可以适用《合同法》第79条、第80条的相关规定。因此，无效借贷合同之财产返还请求权依然可以通过原债权人与受让人之间的约定及履行发生债权转让。

【风险提示】：考虑到无效借款合同项下权利转让司法观点上的争议性，而通过转收购企业间借贷债权融资中实际转让方多为融资方的关联方，因此资产管理公司可以在充分评估原债务人主张无效的可能性的情形下决策，同时也考虑由融资方的实际控制人提供担保的方式规避相关的风险。而作为融资方，为了取得相应的开发资金，也需要充分了解资金方的顾虑，提供尽可能符合其风控要求的增信措施。

[1]  http://www.sohu.com/a/101509509_444242

[2] 《买卖合同解释》第3条 当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。