副报告一：

国有建设用地闲置相关问题研究

1.背景介绍

土地问题，历来是我国历史上的核心问题，为了我国解决土地资源稀缺和土地资源粗放利用的矛盾，国土资源部在2014年先后发布《节约集约利用土地规定》、《关于推进土地节约集约利用的指导意见》等文，就节约集约利用土地提出了实施建设用地总量控制和减量化、土地空间引导和布局优化、土地内涵挖潜和整治再开发的三大战略。土地闲置不仅加剧了土地市场的混乱无序和土地利用效率的低下，还严重阻碍了土地资源的优化配置和经济社会的可持续发展。土地闲置已经成为土地资源利用和管理中被广泛关注的问题，同时也是国土资源部门着力要解决的重点问题之一。

近年来，中央明确“包括杭州在内的三大城市群地区，建设用地供给要以盘活存量为主”，分配给杭州的新增用地指标，已经连续三年递减30%以上，地根收紧是大势所趋，依赖新增用地的发展道路，已经越走越窄，破解国家刚性约束下的要素保障难题，根本出路只能是转变土地利用方式，盘活存量土地，加大市区批而未供土地利用和供而未用土地开工力度，采取有效措施大力推进低效用地再开发。

2016年8月，杭州市人民政府公布《杭州市闲置土地处置实施办法》（征求意见稿），公开征求社会意见，该征求意见稿对闲置土地的调查、认定、处置方式和法律责任等作了详实的规定。虽然目前正式的文件还没有出台，但我们仍然可以见微知著，洞悉政府在闲置土地问题上的态度和处置方式。事实上，去年杭州市各区县（市）国土资源部门已经陆续对辖区内的出让地块全面开展闲置土地专项清理和房地产项目建设进度动态巡查。为了帮助房地产开发企业更好地了解土地闲置给企业带来的影响，提升自身的法律风险控制能力，推进房地产行业健康有序的发展，本文将聚焦房地产开发企业在招拍挂后或者在房地产并购项目中可能遇到的闲置及违约问题进行探讨。

2.闲置土地概述

2.1定义

根据《闲置土地处置办法》（国土资源部令第53号）中第二条定义的“闲置土地”，闲置土地的具体认定标准可以归纳为两类：

1、超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发；

2、已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年；

【注：动工开发：依法取得施工许可证后，需挖深基坑的项目，基坑开挖完毕；使用桩基的项目，打入所有基础桩；其他项目，地基施工完成三分之一。已投资额、总投资额：均不含国有建设用地使用权出让价款、划拨价款和向国家缴纳的相关税费。】

2.2造成闲置的成因

根据目前我们接触的案件和检索的裁判案例显示，造成土地闲置的成因主要是政府和企业两大方面。政府层面原因主要是未净地交付、征迁补偿工作不到位开发工作受阻、出让地块规划不符合条件、不具备相应基础配套导致开发商无法建设；企业方面造成土地闲置或开竣工逾期的原因主要有开发资金受限、公司经营出现问题、公司战略调整等。

2007年之前，政府出让的土地主要为“毛地”，地上的拆迁、坟墓迁移等均由开发商承担，2007年后根据国土资源部《关于加大闲置土地处置力度的通知》建设用地使用权必须“净地”出让，出让前要处理好土地的产权、补偿安置等法律关系，完成必要的通水、通电、通路、土地平整等前期开发。这一规定发出后，2008、2009、2010这三年作为过渡期，还是有一些地方政府在土地出让时交付毛地，在出让时连基本的三通一平都未实现，也造成开发商无法按期开工。另外，有些地块在出让时并不符合规划条件，如林地出让应收储后转为建设用地，但一些地方政府并没有做这一步，所以开发商取得的土地性质仍属于林地，需要进行土地性质变更，这也易导致开发商无法按期开工。

2.3闲置土地的行政处置程序

根据《闲置土地处置办法》等规定，目前我国处置闲置土地的程序主要分为四步：

1、启动闲置土地调查，国土部门会对各自辖区内涉嫌构成闲置土地的，在三十日内调查核实，下发《闲置土地调查通知书》，国有建设用地使用权人需要在收到通知书之日起30日内按照要求提供土地开发利用情况、闲置原因以及相关说明等材料；

2、国土部门经调查核实如果认为符合条件构成闲置土地的，会向国有建设用地使用权人下达《闲置土地认定书》；

3、国有建设用地使用权人收到《闲置土地认定书》后，在国土部门作出征缴土地闲置费或收回国有建设用地使用权决定前可以申请听证；

4、听证结束后，若认定情况没有发生变化，国土部门经本级人民政府批准后会根据土地闲置的不同情况作出征缴土地闲置费或收回国有建设用地使用权决定。

3.闲置土地面临的法律风险

除了从一级土地市场通过招拍挂方式取得的土地可能存在闲置风险，通过司法拍卖、收购方式取得的土地使用权也可能存在土地闲置问题。

3.1行政风险

如果是政府原因造成的闲置土地，一般采取的处置方式有延长动工开发期限、调整土地用途、规划条件、由政府安排临时使用、协议有偿收回、置换土地等。

但对房地产开发企业来说，如果因自身原因导致闲置土地的认定成立，根据《中华人民共和国土地管理法》第三十七条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条、《闲置土地处置办法》第十四条规定，处置方式分情况：未动工开发满一年的，按照土地出让或者划拨价款的百分之二十征缴土地闲置费。未动工开发满两年的，可以无偿收回国有建设用地使用权。

2007年以后我国的出让土地都要求净地交付，但实践中仍然存在一些不符合规定的做法，行政机关将征迁补偿的责任转嫁给企业，企业领取了相关地块的拆迁许可证但因客观原因未能拆迁完毕导致开工建设受阻，该种情况下企业因承担行政机关转嫁的部分责任不能如期开工建设是否就一定属于企业方面的原因造成的闲置，目前实践中难有定论。

3.2合同风险

一般情况下国土部门在与受让主体签订国有建设用地使用权出让合同时都会在合同中约定具体的开工日期、竣工日期以及相应的违约条款。若出让地块长时间未进行开发，企业又没有进行合理延期，实际开、竣工日期很可能会晚于合同约定的开、竣工日期，从合同履行情况看已经构成违约。

根据《杭州市区建设项目用地复核验收规定》第六条规定，杭州市目前普遍做法是在土地复核验收前核查实际开工、竣工时间是否符合土地有偿使用合同、划拨决定书的约定，构成违约的要求房地产开发企业缴纳违约金。

有些房企会产生这样的疑问：缴纳土地闲置费后开、竣工逾期违约金是否可以要求调整。大家可能会产生误解，以为缴纳了土地闲置费就不需要承担开竣工逾期的违约责任了，但其实不然，开竣工违约责任是因出让合同而生，系民事违约行为，行政机关对闲置土地作出的处置与合同违约责任是两个不同的法律关系，若未能开工建设超过约定日期满一年以上，则违反了《土地管理法》《房地产管理法》等国家法律规定的义务，须依法缴纳土地闲置费。即使开发企业已经因闲置土地缴纳了土地闲置费，也并不影响企业承担相应的合同违约责任，两者产生原理不同，不存在相互抵消。

那么，承担违约责任后原合同约定的开、竣工日期能否调整，根据《浙江省国土资源厅关于开工违约和闲置土地处置有关问题的复函》的内容，受让人开工违约未满一年的，则受让人在支付相应违约金后应按照重新约定的开工建设日期继续履约，也就是说可以重新约定，并不是当然顺延。

对房地产开发企业而言，除了出让合同存在的违约可能性，还可能引发因土地复核验收受阻导致房产办证逾期造成对购房者的违约。举个例子：某房企取得的建设用地被认定为闲置土地后，按国土局规定交纳了百分之二十的闲置土地费（1000多万元）认为这样就可以了，但到了建设用地复核验收环节，又被要求交纳此前逾期开工及逾期竣工产生的违约金。这两笔违约金合计约五千万，加上之前交纳的闲置土地费，开发商相当于交出了大部分的利润。但如果不交开竣工违约金，复核验收就无法通过，导致“大证”无法办理，这意味着购房者的“小证”拿不到，从而导致房企对购房者承担违约责任，所以企业不得不按期全数缴纳开竣工违约金。

3.3诉讼风险

新的《行政诉讼法》施行后将国有土地使用权出让合同归为行政协议一类，纳入行政诉讼的裁判审理范围，这与之前作为民事合同审理不同，行政裁判规则更趋严格。现阶段在审理中主要的问题有：

3.3.1针对新的《行政诉讼法》施行前已经存在的协议纠纷，若是在新法施行后的案件，基本按照行政案件处理，不论出让合同何时签订。将兼具合同属性的行政协议作为一种行政行为，按照《行政诉讼法》的审理和裁判规则，除了对协议进行合法性审查，还有合约性审查。

3.3.2若政府层面违约，能否要求减少违约金或进行索赔？正如前面所述，造成土地闲置的原因一般有政府层面和企业自身层面，如果是政策层面造成的闲置，我们认为，可以与政府沟通减少相应的开竣工逾期违约金或者进行索赔，但索赔应该采取合同违约还是国家赔偿的方式仍有疑问。实践中若遇到这种情况，企业掌握的证据相对较少，比较被动。

3.3.3举证责任大，政府的责任认定难。根据《闲置土地处置办法》第八条规定，属于政府行为造成动工开发延迟的，建设用地使用权人应当向市、县国土资源主管部门提供土地闲置原因说明材料。这种不是由上级政府调查取证而是由建设用地使用权人提供材料的做法无疑增加了对闲置土地的政府责任的认定难度。虽然《行政诉讼法》要求行政机关对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件，但政府仅须证明企业确实存在违约行为，大部分的举证责任在企业。

4.建议

4.1在招拍挂时对地块的拆迁、规划等进行基本调查。房地产行业现在已经进入了新的发展阶段，伴随着政府对市场监督、管理的愈加严格，房产企业必须明确并做好“事前”、“事中”、“事后”三防工作，全方位增强风险防范意识，注意保存证据，依法维护自身利益。一般区县的规范相比市国土本级会差一点，，所以我们通常会建议企业在拿地前对征地程序、控规等进行基本面调查，了解土地/项目的相关缺陷。若确因条件有限，在后期也可以通过政府信息公开等渠道获取相应的资料保存，以备不患。

4.2房地产项目并购中若存在闲置土地等风险，应在收购协议中设计相应的约束条款。律师在项目收购前期进行尽职法律调查过程中若发现存在闲置土地的迹象，会作为重大风险提示收购方，要警惕闲置土地可能面临的无偿被政府收回的风险和出让合同的违约风险，同时建议收购方在作出收购决定前与当地的政府部门进行沟通，对项目公司拥有的土地使用权作基本的风险评估，同时应当在收购协议中对出让方的权利义务作出相应的限制。

4.3若企业预期自身可能出现违约，及时申请延期。若存在政府违约情形，应及时固定证据并要求延期。对于开发企业来讲，确定闲置土地的成因尤为重要。如果是政府层面的原因，开发企业可以通过固定相应的、对己方有利的证据来支持自己的抗辩主张。

4.4聘请相关专业的法律、财务等第三方机构介入。在项目初期就委托专业的第三方介入，进行法律和财务上的尽职调查，从交易结构设计到交易条款谈判，对整个交易过程进行全面的风险控制，不仅可以提高项目本身的投资效率和效果，一定程度上也能降低和规避项目的法律和财务风险。