副报告二：

村级留用地项目中合作开发模式的问题研究

——以杭州市为例

1.背景介绍

为了响应中央及地方关于“限房价、竞地价”、“限地价、竞房价”、“租售并举”的政策，杭州市陆续出台了相应的土地调控政策：

2016年9月26日，杭州市调整土地公开出让竞价方式。具体规则如下：一、当土地竞价溢价率超过100%（含）时，该地块竞得人应在签订土地出让合同起一个月内全额付清土地出让金；二、当土地竞价溢价率超过120%（含）时，除需满足上述第一款条件外，该地块所建商品房屋还须在取得不动产登记证后方可销售；三、当土地竞价溢价率达到150%时，不再接受更高报价，转为在此价格基础上通过现场投报配建养老设施面积的程序并按投报面积最高者确定竞得人，并需同时满足上述第一、二款条件。

2017年3月24日，竞价政策进行了调整：当溢价率达到50%时地块需现房销售；溢价率达到70%时，锁定限价，转入竞报自持比例；当有两个或两个以上的竞买人投报自持面积比例为100%时，转入投报配建养老设施的程序。

2017年4月24日，杭州市发布《关于杭州市企业自持商品房屋租赁管理有关问题的通知》（杭土资发〔2017〕15号），明确企业若违反规定,将自持商品房屋“以租代售”或通过其他方式变相销售的行为将由房屋管理部门予以认定,并纳入“黑名单”，国土部门据此取消相关企业后续参与本市土地招拍挂资格。

2017年7月12日政策再度调整，溢价率达50%需现房销售的限制取消，但仍然保留了溢价率到70%锁定价格的规定，同样也需要自持比例和配建养老设施。

2017年8月22日，《杭州市企业自持商品房屋租赁管理实施细则》出台，明确企业自持商品房屋应凭《确认书》，作为单一产权申请办理不动产登记，不得分割登记，并在不动产登记证书中注记“不得分割、销售、转让”，企业自持商品房屋应全部用于公开对外租赁，对外出租单次租期不得超过10年。

2017年10月，杭州首宗纯租赁宅地出让。

纵观2017年杭州的土地市场，可谓是政策频出，热闹非凡。无论是现房销售制度还是自持比例，都对房地产开发企业的自有资金、融资能力、物业运营能力等提出了新的要求。房地产开发企业必须转变传统的开发模式，由纯销售模式到销售+自持模式，使得房地产开发企业面临的开发合规风险和开发成本都在不断上升。从长远上看，房企自持将成为趋势，未来该趋势或将慢慢转变为市场的常态。

而村级留用地房地产项目作为一个新兴的房地产投向，是对普通房地产项目的一种有益补充，也是实现市场经济和集体经济双赢的一种良好尝试。杭州是国内较早实施征地留用地制度的城市之一，目前留用地项目从开发到转让到办证等环节政策都逐渐明朗。下面我们将通过对村级留用地项目中合作开发模式的分析研究，为房地产开发企业涉足村级留用地项目提供新的启示。

2.村级留用地的相关概念和杭州市政策现状

2.1村级留用地的相关概念

村级留用地（以下简称“留用地”）是指政府在实施征地时，为解决失地农村和农民保障问题，保持农村经济发展、社会稳定，按照实际征地面积的一定比例给被征地的村集体经济组织划留的建设用地。

《杭州市区村级留用地管理办法（试行）》（杭政函[2014]35号）中称留用地是指以村级集体经济组织为单位，在城乡规划和土地利用规划确定的建设用地范围内，按照一定比例核定规模，给予相关优惠扶持政策，专项用于发展村级集体经济的土地。目前杭州市的这一比例为10%。

2.2杭州市政府的留用地政策

杭州市政府针对留用地出台了一系列的政策文件，涉及留用地的指标管理、开发利用方式、产权登记、出让收入、用地监管等各个方面，对留用地开发利用的具体操作方式、流程进行了说明，由此杭州市留用地制度逐渐走向完善、规范。具体政策文件如下：

2005年，杭州市人民政府出台了《杭州市市区留用地管理暂行意见》（杭政函[2005]128号）（目前已失效），该意见规定留用地项目用于发展经营性房地产外的所有二三产业，包括商业、外来人员公寓、综合大楼等经营性项目以及标准厂房等。同时允许引入第三方，通过合作开发留用地项目为村级集体经济组织带来现实收益。

2006年4月，杭州市人民政府出台《关于完善杭州市区留用地管理的补充意见》（杭政办[2006]10号）（现行有效），该文件指出，10%的留用地指标应优先用于原村属二三产企业项目，土地出让金返还给村级集体经济组织，并按规定予以办理房产证和土地证，但不得上市交易。

2008年，杭州市人民政府转发杭州市国土资源局《关于加强村级集体经济组织留用地管理实施意见》（杭政办函[2008]183号）（目前已失效），该通知明晰了留用地的资产价值，对合作开发项目有了更明确的规定，“两家合作开发的项目，外来合作方累计所占土地（股份）的比例不得超过49%”，“合作开发的留用地房地产项目，在竣工并经土地复核验收后，可按原批准的股份比例进行析产，由各家股东受让所占份额的土地使用权和地上建筑物”。

2009年6月，杭州市人民政府转发杭州市国土资源局《关于进一步完善村级集体经济组织留用地出让管理补充意见》（杭政办函[2009]209号）（目前已失效），该意见同意以招拍挂方式公开出让方式的留用地项目中合作方所持有的低于49%房产可以按照规划批建的最小产权单元分割转让和销售。

2014年2月，杭州市人民政府出台《杭州市区村级留用地管理办法（试行）》（杭政函[2014]35号）（现行有效），该办法施行后（杭政函[2005]128号）、（杭政办函[2008]183号）、（杭政办函[2009]209号）同时废止。该办法丰富了留用地开发模式，在原有自主开发、合作开发、“留用地项目货币化”的基础上，增加了统筹开发、项目置换物业等开发模式，其中关于合作开发的具体内容与上述废止的三个文件规定大致相同。

2017年11月，杭州市西湖区在借鉴其他地方先进经验的基础上，出台了《关于进一步加强西湖区留用地合作开发管理的实施细则》，首创中心城市城区村级留用地“统一规划、统一开发、统一管理”的合作开发新模式，由西湖投资集团对留用地项目进行统一开发建设和管理。

3.留用地的合作开发方式分析

3.1合作开发方式介绍

合作开发方式是指由村级集体经济组织与合作开发主体合作，对留用地进行开发并获得开发收益，目前合作开发实践中最常使用的是村级集体经济组织以土地作价入股的形式。由村级集体经济组织将留用地估值后与社会资本合作成立项目公司，通过项目公司对留用地进行开发、建设。以这种方式建设开发的留用地项目，按照杭州市留用地政策规定，合作开发方在项目公司中的持股比例和所能受让的房产均不得超过49％。

对于留用地项目公司的组成，一般是由某公司A与村级集体经济组织B成立项目公司C，其中村级集体经济组织B占股51％，某公司A占股49％。留用地项目由项目公司Ｃ立项建设，待项目竣工验收后，房产证初始登记到项目公司Ｃ名下，然后其49％部分产权析产给公司A对外销售（也可以进行预售），51％部分产权无偿析产给村级集体经济组织B，析产完成后Ｃ清算注销。具体合作框架图如下：

3.2合作开发的主要法律特征分析

3.2.1土地出让环节

（1）土地出让方式

根据《杭州市区村级留用地管理办法（试行）》（杭政函[2014]35号）文件规定，杭州市村级集体经济组织需合作开发的留用地项目用地，一律采取招标、拍卖或挂牌方式公开出让。由各区政府(管委会)根据项目所在村的具体情况提出合作开发的挂牌出让条件，经市国土资源局审核后报市政府批准。

也就是说，合作开发方想要取得留用地项目的合作开发权，必须要经过招拍挂程序，考虑到留用地项目不同于一般的房地产项目，为了保护村集体经济组织的利益，挂牌出让条件可能会对合作开发方作一定限制。

（2）土地出让金

2009年6月前，留用地项目的土地出让金按杭州市人民政府《关于贯彻国务院国发〔2001〕15号文件进一步加强国有土地资产管理的若干意见》(杭政〔2001〕15号)规定以基准地价的55％计缴,然后按规定返还给村集体经济组织。

根据2014年最新的留用地政策，公开出让的留用地项目，按照成交价款计缴土地出让金，实行核拨返还。凡使用享受国有土地使用权出让收入核拨政策指标的，其土地出让收入在扣除应上缴国家、省规定的提留资金及储备中心前期垫付的相关费用后，剩余部分由市财政局核拨给项目所在区财政；使用不享受国有土地使用权出让收入核拨政策指标的，其土地出让收入中45％的做地成本在扣除应上缴国家、省规定的提留资金及储备中心前期垫付的相关费用后，剩余部分由市财政局核拨给项目所在区财政。区财政局收到市财政局核拨的土地出让收入后，再按照国家规定的土地出让金管理规范核拨给村级集体经济组织。

（3）土地用途

2008年4月之前，杭州市留用地项目不得用于经营性房地产开发，2008年4月-2009年6月，杭州市严禁将留用地项目用于商品房等开发建设。2009年6月之后，杭州市留用地项目采取合作开发的，一律进行招拍挂程序，以土地出让条件中确定的土地用途进行开发。

3.2.2合作开发环节

（1）股份比例及转让限制

根据《杭州市区村级留用地管理办法（试行）》对合作开发中项目公司的股份结构要求，村级集体经济组织和合作开发方组建项目公司联合开发的，村级集体经济组织所占股份应不低于51%，也就是说合作开发方所占股份的比例不得超过49%。从企业控制权的角度来看，合作开发方不具备控股地位，若按出资比例行使在项目公司中的表决权，合作开发方容易处于被动地位。

而且，从《公司法》的角度，若合作开发方想要对外转让其持有的不超过49%的股份时，还要看公司章程如何约定，是否有时间、转让主体等限制。一般情况下，为了保证项目的稳定性和村级集体经济组织利益，公司章程中很可能会设置合作方股份转让的限制性条款。

（2）抵押和担保

据《杭州市区村级留用地管理办法（试行）》第三十二条规定：“留用地不得用于除村级集体经济组织、本留用地项目以外的其他经济实体的抵押和担保。如留用地项目确需实施抵押，必须在村级集体经济组织范围内进行公告，经本办法第二十一条规定的程序批准，并由所在区政府（管委会）监管下实施。抵押所得价款应全部用于本留用地项目建设，不得用于其他建设和投资。”

从本条规定看，留用地项目原则上不得进行抵押和担保，即使确需抵押，也需要经过村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，报所在乡镇（街道）政府（办事处）审核并报区政府（管委会）批准。表决程序上的繁琐使得抵押之路并非坦途。而且抵押所得价款应全部用于本留用地项目建设，不得用于其他建设和投资，也严格限制了资金的使用用途，做到专款专用，禁止挪作他用。

3.2.3项目析产环节

（1）项目析产

在留用地项目竣工并经土地复核验收后，项目公司可按原批准的股份比例进行析产，由村集体经济组织和合作开发方依法受让所占份额的土地使用权和地上建筑物。析产后村集体经济组织应持有不低于地上总建筑面积51%的房产，且不得分割转让和销售，但可以通过出租取得收益。合作开发方取得剩余不超过49%部分土地使用权和地上建筑物。但为确保村集体经济组织的权益，属村级集体经济组织的房产和相应的土地份额转移至村级集体经济组织名下后，合作开发方才可以进行转让。

至于具体的析产程序从杭州市之江度假区留用地项目析产办法可见一斑，该办法中对于析产审批程序作了明确规定：应将包含项目的建筑面积、用途、层次等具体内容的析产方案在村集体经济组织范围内进行公告，并经三分之二以上股民代表同意（如合作协议中明确析产方案的不需要以上程序），由项目公司提出书面申请，经所在镇街审核出具同意析产的书面意见，由之江留地办、之江建设（房管）局审核确认并报之江管委会审批。

（2）合作开发方部分房产办证和转让

2009年前取得土地的，合作开发方可按幢或层转让不超过49%的地上建筑物和土地。2009年后取得土地的，除国家和省、市有特殊规定外，合作开发方所持有的房产可以按照规划批建的最小产权单元分割转让和销售。

从最初的无法对第三人分割出让到按层、幢转让再到可以按照规划批建的最小产权单元分割转让和销售，这种政策上的微调从现实上为合作开发方提供了合理的退出方式，有利于合作开发方实现其合作开发的收益，一定程度上加大了对合作开发方的吸引力度。

（3）项目税负

全面营改增后，留用地项目在完成析产注销等整个过程主要涉及的税种有增值税、土地增值税、企业所得税及契税、印花税。留用地项目建成后，在村级集体经济组织办理土地使用权和房屋所有权登记手续涉及的税费，根据杭州市的政策可以给予优惠和支持。但在项目公司将不低于51%部分的房产和土地无偿析产给村级集体经济组织时，项目公司如何缴纳增值税、哪些进项税额可以进行抵扣实践中有一定争议。

4.合作开发方的主要法律风险及防范

4.1政策风险

我国国家法律、行政法规、部门规章以及浙江省的地方性法规层面均未对留用地制度作出相应的规定，各地的留用地政策均由当地政府部门自行制定实施，属于规范性文件，法律效力较低，所以其在具体实施过程中始终面临着不停的变化调整风险。

因此，为了防范以后留用地政策发生变化对合作开发方的权利义务产生影响，建议最好可以在出让合同或者公司章程对合作各方之间权利义务如何调整作出约定，如未来政策允许合作开发方持股51%时如何操作、如未来允许村集体经济组织转让其持有的51%中的部分资产时合作开发方的优先购买权等，诸如此类。

4.2开发风险

目前，杭州市已经建成或在建的留用地项目成立项目公司的，村集体经济组织往往仅是以土地作价入股，立项也是以项目公司名义，项目建设资金则主要由合作开发方负责解决，项目的实施管理包括建设、销售等均由合作开发方负责实施。就合作开发方而言，需考虑的主要风险有：

4.2.1村级集体经济组织的领导层更迭

所谓一朝天子一朝臣，一旦领导层发生转换，很可能之前所有的努力都要推倒重来。新领导需要时间熟悉项目情况，合作双方也需要时间重新磨合。加之前后任领导认识问题的角度和处理问题的方法不同以及价值观的差异等因素，各种经济信息交流渠道对接也容易发生错位，对双方的合作也会产生阻碍作用。鉴于项目开发中需要村级集体经济组织的配合或者借助其名义，合作开发方应该与村级集体经济组织保持畅通、良性的互动，使项目得以顺利开展。

4.2.2项目公司的公司治理结构

根据杭州市的规定，村级集体经济组织和合作开发方组建项目公司开发的，村级集体经济组织所占股份应不低于51%，也就是说合作开发方累计所占土地(股份)的比例不得超过49%。51%与49%之争也就是关于公司控制权之争。如何在股份占有比例较少的情况下掌握更多的话语权呢？

关于表决权的行使，《公司法》第四十二条规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但是，公司章程另有规定的除外。也就是说，股东的表决权不一定按照出资比例来行使，公司可以在章程中规定：股东所享有的表决权不按出资比例来进行分配，允许某些股东行使超出其出资比例的表决权。

我国《公司法》第五十条规定股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定。也就是如果项目公司的股东人数只有两个，可以不设董事会，由执行董事行使董事会的职权。如果合作方能够获得超出其出资比例的表决权，选举己方代表担任执行董事，负责公司的日常决策事务，那么在项目公司内部治理上面对的掣肘就会少很多。

而且我国《公司法》第三十七条允许公司通过公司章程确定股东会的职权，也就是说，在不违反法律规定的基础上，公司章程可以自行规定哪些事项属于股东会的职权，哪些事项是属于董事会的职权。所以在制定公司章程时双方可以考虑，根据实际运作情况调整股东会与董事会之间的权利，将某些权利下放给董事会，以便决策更有行动力和执行力。

4.3利益分配风险

如之前所述，项目公司可按原批准的股份比例进行析产，由村集体经济组织和合作开发方依法受让所占份额的土地使用权和地上建筑物，也就是村集体受让51%，合作开发方受让49%，虽然双方的分割比例是明确的，但分割标准却没有明确，若建成的是房屋，房屋的价值因朝向、楼层、采光等条件不同会产生偏差，那么究竟应该采取价值说、还是面积说或者还有其他替代标准，双方就会相持不下。所以，在具体的析产方案中应该对村集体经济组织和合作开发方各自受让部分明确到最小允许分割单位。

4.4税收风险

截止目前，杭州市地税局对于留用地房地产项目税收处理没有下过文件，各个区县税务局都是按照自己对国家税务总局及省地税局的相关政策理解来操作，为此，杭州市地税局在2012年出过一个案例稿，以便各税务分局参照执行。当时的税收处理意见主要包括营业税（全面营改增实行后，营业税已经取消征收，增值税取而代之）、土地增值税和契税。

参照杭州市地税局2012年的税收处理意见，再结合增值税的相关税收政策，笔者认为具体征税情况大致如下：

按照增值税的计算公式，增值税应纳税额=当期销项税额-当期进项税额，对于销项税额，纳税人销售不动产时的计税额应当是购买方取得的全部价款和价外费用。对于项目公司无偿析产给村级集体经济组织的51%部分房产，虽然项目公司没有取得价款，但仍然要按视同销售行为处理，按照《中华人民共和国增值税暂行条例》的规定计缴增值税。

根据财政部2016年3月24日出台的《营业税改征增值税试点有关事项的规定》，在计算房地产开发企业的销售额时允许一般纳税人扣除受让土地时向政府部门支付的土地价款。该适用前提是房地产开发企业，留用地项目的项目公司是否可以参照上述税务处理税务部门并没有明确，所以针对该问题还需要税务部门针对留用地项目尽快出台相应的税收政策，使税收管理与政策执行相统一。

后记

从2009年起，浙江省房地产业协会、杭州市房地产业协会即开始与本所联合发布房地产行业年度法律报告，每年选择行业内会员单位关注的热点问题，从法律的视角展开研究。至2011年，研究逐渐呈现专题化：关于退房问题、关于全装修商品住宅、关于2013版建设工程施工合同、关于房地产开发项目非税收费、关于房地产企业并购、关于营改增对房地产行业的影响等等。

诚如前言所述，融资能力决定房地产企业的发展规模，发展规模决定了房地产企业未来的市场地位。2017年，不但行业整合加剧，而且金融监管政策收紧趋严，融资问题成为摆在房地产企业，尤其是中小房企前的严峻问题。于是，本次年度报告我们将关注点聚焦到房地产企业的融资创新问题上来。报告前期，我们对部分会员单位进行了走访调研，了解了省内房企的融资状况。本报告主要通过对融资方式的梳理，选择对中小房企具有借鉴意义的方式进行研究，针对相关融资方式对于房企融资的风险给出相关提示，以期房企在融资的道路上可以走得稳健而踏实。

本年度报告由金鹰律师主持，由刘莺律师、成晓鹏律师、沈霞律师、田丽律师和张颖律师等共同撰写完成，刘莺律师统稿。感谢以上律师的辛勤付出及慷慨分享！

需要向阅读者说明，报告所示观点为东鹰所律师作为房地产行业的法律专业人士的个人观点，不代表浙江东鹰律师事务所或其出具的任何形式之法律意见或建议。

最后，我们向所有一直关心、支持、帮助本法律报告起草成文的单位和人员表示最诚挚的感谢！敬请大家期待下一年度的法律报告！