十五年以降，实际施工人制度保障农民工工资支付的初衷似乎并未有显著例证，但其给建筑业实践带来的冲击却日益突显，理论与实务界出现了废除实际施工人制度的呼声。2019年最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》（下称司法解释二）第24条，再次以保障农民工权益为由保留了实际施工人制度，相信关于这一制度的争议仍然会持续。这里提出我们先前总结的实际施工人制度十大弊端，希望能对此制度的废除亦或改良有裨益。

      相对性是债权最为基本、最为核心的特征。债务人之义务与债权人之权利系同一给付行为的两个面，债务人与债权人一一对应，不能随意给第三人课以义务。除非在极少数情况下有更高位阶价值需要特别保障并且权利主体穷尽救济仍然出现极端的无法容忍的不公平时，才会作出突破债权相对性的例外规定。实际施工人越过与其有合同关系的承包人向发包人主张工程款，突破合同相对性之必要值得商榷。

     实际施工人制度是否具有保障农民工权益功能一直受到质疑，当前并无充分证据或者数据表明其有效保障了建筑业农民工工资发放。（1）单个农民工不会以实际施工人身份向发包人主张工程款，他们也无法向承包人和发人方主张工程款债权，因为他们与承包人或发包人并无承包关系，更多时候只能根据劳动（劳务）关系主张报酬。（2）实际施工人基本上是与施工过程某一环节存在承包关系的人，如转包关系中的承包人，违法分包关系中的分包人、施工班组等包工头，工资也由这些人支付。实际施工人拿到工程款后未必都能如实支付给农民工，保障实际施工人拿到工程款不等于保障了农民工工资支付。（3）相对而言，施工单位向农民工支付工资比实际施工人向农民工支付工资更有保障，施工单位有资质要求，有固定的注册经营场所，而包工头可能打一枪换一个地方，实践中拿到工程款跑路的不在少数。（4）根据现行法律规定，承包人向发包人主张工程款可以享有建设工程价款优先权，实际施工人不享有建设工程价款优先权。从能否实际是拿到工程款角度看，特别是在发包方资不抵债时，由实际施工人向发包方主张工程款更不利于拿到工程款，工程款不能拿到时更别说保障农民工工资了。（5）保障农工工资支付最为有效的措施是农民工直接从施工单位手中拿到工资，减少中间环节。住房和城乡建设部及人力资源社会保障部2019年出台的《建筑工人实名制管理办法（试行）》，明确在建筑业推行工人实名制及劳动合同普及化，直接将农民工工资支付义务主体锁定。各地方政府已推行多年的建筑业农民工工资保障金制度最为直接有效地保障了建筑业工人工资。

     若需要特定情况下实际施工人直接向发包人主张工程款，现有制度救济完全满足实际施工人的权利保障。（1）若与实际施工人具有合同关系的相对人怠于主张工程款债权，实际施工人可以根据《合同法》第73条规定的代位权向发包人主张。（2）司法解释二规定代位权救济路径，又保留了实际施工人制度，两种路径目的一致，应择一而非并存。代位权合同法已有规定，司法解释无需重复。实际施工人制度因已有法律规定可以保障同样目的之实现，自然无存在之必要。

     收取工程款自然包含承担施工过程的债务，这系权利义务对等的基本要求。实际施工人从发包人处直接拿起工程款后，基于项目施工而形成的债务基本上都甩给了施工单位，导致“拿到工程款的人不承担施工债务、承担债务的人拿不到工程款的”失衡局面出现。

     尽管实际施工人在施工过程中形成的材料设备等欠款也受合同相对性的约束，但这种相对性很多时候形同虚设。现实中实际施工人的材料、设备商或分包人基本上都通过施工单位主张债权，更多时候法院也要求施工单位先支付相应的款项，这是有原因的。（1）由施工单位与建设单位进行工程承包，施工过程中必然以施工单位名义施工，实际施工人基本上都以施工单位名义采购材料、租赁设备，而且施工过程中部分设备（如升降机、塔吊）需要安全检测及备案，也必须以施工单位名义进行，这本身就是与施工单位发生合同关系。（2）哪怕少部分以实际施工人名义发生的材料采购或设备租赁，司法实践中常常以职务行为或者表见代理，判决施工单位支付款项。（3）材料设备商起诉时更愿意向施工单位主张债权，正常情况下从施工单位实现债权的难度远小于向实际施工人个人主张债权。

     实际施工人起诉工程款，自然需要对与实际施工人有合同关系的当事人间进行工程款结算，如果项目还涉及外欠款，可能还需要审理项目的潜在债务纠纷，因为与实际施工人结算本身应查明项目的应付款债务，这样才能才确定应支付实际施工人工程款的数额。同时实际施工人要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，法院进行判决时，还需要查明发包人是否欠付承包人工程款，欠付承包人多少工程款，这就需要审理发包人与承包人间的施工合同结算及工程款支付纠纷。

     涉及实际施工人的案件，法院相当于同时审理了实际施工与承包人间的合同纠纷，还审理了承包人与发包人间的合同纠纷。如果项目经过了几手的分包或转包，那么法院需要审理中间每一个环节的合同结算纠纷，极大地增加了法院的工作量。

     实际施工人起诉承包人与发包人，要求承包人支付工程款，发包人在欠付承包人工程款范围内承担责任。（1）承包人主张根据其与实际施工人间的协议，实际施工人不但无工程款可拿还需要承担相应的赔偿责任，所以工程款应支付给承包人，但由于双方争议的工程款来源于发包人，承包人很难对实际施工人提出发反诉。（2）承包人认为发包人应将工款支付给自己，或者发包人认为承包人在施工过程中存在工期质量方面的责任，由于发包方与承包人在本案中均为被告，自然无法提出反诉。（3）实践中并非简单的发包人、承包人、实际施工人三方关系，在承包人与实际施工人之间还可能存在多层的分包关系，需要逐层确定权利义务，又不能在本案中通过反诉主张权利。同一工程项目、同一事实，导致多个独立案件的诉讼，浪费法院诉讼资源，也增加当事人的诉讼成本。

     某项目的材料商起诉承包人支付材料款，申请法院保全了承包人在发包人处的工程款债权，法院随后判决承包人支付材料商材料款。此后本项目的实际施工人起诉发包人，要求支付工程款，法院判决发包人直接将工程款支付给实际施工人。在执行阶段，出现法院查封与法院判决打架的局面，材料商主张查封了承包人的应收账款，发包人确实应支付承包人该款项，执行阶段自然应执行该债权；实际施工人主张法院已判决发包人直接将该工款款支付给自己，发包人应履行判决将该款项支付自己，此工程款债权已不属于承包人的债权。

     本争议在材料商、实际施工人间经历了执行异议之诉的一审、二审与再审，问题仍然未实质解决。徙增法院与当事人的负担，根本原因就在于实际施工人制度突破合同相对性而未与相关制度协调。

     根据司法解释一第26条的文字表述，使用的是“转包人”“违法分包人”的表述，一般来说实际施工人为违法分包或转包中的施人工，即应为分包、转包或者内部承包无效时的施工人，不应包括合法的分包人及合法的内部承包人。从合同效力的角度看，如果合法的分包或者内部承包，分包合同或内部承包合同是有效的，那么应严格遵守合同约定，合法分包人或内部承包人不应突破合同约束，要求发包人承担责任。当然关于实际施工人的范围在实践中有争议，但根据司法解释一26条的文字表述及有效合同本身的约束力看，应得出实际施工人仅限于违法分包中的分包人、非法转包中的承包人、内部承包合同无效时的内部承包人。

      按照现行司法解释的规定，实际施工人可以轻而易举地突破合同相对性要求发包人承担责任，而合法的分包人及内部承包人只能老老实实地遵守合同约定向承包人主张权利。这就造成了权利救济渠道上不合法的实际施工人优于合法分包人及内部承包人的现状，在此价值导向下，分包人及内部承包人更多愿意通过主张合同无效的方法使自己成为实际施工人，从而达成直接向发包方主张工程款的目的。从价值导致上看，这就相当于变相地鼓励着违法行为。

     司法解释二规定实际施工人与代位权制度并存，造成了同一工程款债权，在权利内涵及救济程序上的分野。（1）权利内涵上，实际施工人向发包人方主张工程款，按现行法律规定是不享有优先权的；但是如果基于代位权主张工程款，若原工程款权利本身享有有优先权，代位权人自然可以主张优先权。（2）诉讼程序上，实际施工人起诉按建设工程施工合同纠纷，由工程所在地法院专属管辖；以代位权向发包人主张工程款，根据代位权纠纷起诉，由被告（次债务人）住所地法院管辖。（3）诉讼主体上，实际施工人起诉一般将承包人及发包人均列为被告；而代位权诉讼中，原则上以次债务人（发包人）为被告，承包人列为第三人。

     承包人破产时，实际施工人通过直接向发包人主张工程款债权的方式将承包人越过，导致承包人应收回的债权被实际施工人直接从发包人处拿走。按现行法律规定，实际施工人不享有优先权，其对承包人的工程款债权应作为普通债权处理，在破产过程中应通过破产财产分配方式实现。但实际施工人制度存在导致实际施工人的债权优于承包人的其他债权人，损害了其他债权人的利益。

     按合同相对性原则，发包人应将工程款支付给承包人，通常情况下发包人与承包人也会在施工合同中约定工程款必须支付给承包人，否则视为未支付。但根据实际施工人制度，实际施工人有权从发包人处收取工程款，这就造成发包人与承包人的约定被实际施工人制度架空，更为严重的后果是导致承包人很难对项目资金进行全面管控。致命的问题在于实际施工人收到发包人支付的工程款后可能未必使用到工程上，从而影响到整个项目施工进度与工程质量，也极大地增加了发包人与承包人的风险。

     实际施工人从发包人处收取工程款的一个前提条件应是实际施工人与承包人已进行结算，确定承包人还应支付实际施工人工程款。而承包人与实际施工人的结算是一个复杂的过程，本身要求实际施工人将项目施工过程中的债务全部清理完毕。实践中实际施工人从发包人处拿走工程款后，常常拒绝与承包人再进行结算，而项目施工过程的材料设备商却起诉承包人要求支付欠款情况，此时承包人一般会主张实际施工人拿走了工程款，项目债务应由实际施工人承担，而材料设备商却会以职务行为或者表见代理等理由要求承包人承担，法院在很大程度上都会判令承包人承担责任。承包人承担责任后，必然出现向实际施工人追偿的诉讼。本来由承包人与实际施工人一次性结算可以解决的事，由于实际施人从发包人处拿走工程款，导致承包人无法约束实际施工人，就造成了连环诉讼的后果。