约定有违约金时 实际损失举证责任的分配

日期: 2019-08-02
作者: 韩腾飞

合同纠纷中，违约金是违约方承担违约责任的一种常见形式。违约金是合同双方当事人在签订合同时预先约定的损失赔偿金额，与违约发生时，实际会给守约方造成的损失金额之间往往会有出入。违约金既有可能低于守约方的实际损失，也有可能高于守约方的实际损失。而违约赔偿以弥补守约方损失为原则，故对违约金数额进行调整具有必要性。《合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”依据该条款的规定，在诉讼中，裁判机构可以对违约金数额进行调整，且调整违约金的参照是实际损失。那么，在当事人主张对违约金数额进行调整时，实际损失的举证责任应由哪一方承担呢？


      在守约方主张调高违约金的情况下，应由守约方举证证明其实际损失，这点没有什么争议。但在违约方主张调低违约金的情况下，应由哪一方举证证明守约方的实际损失，实践中存有争议。


      有观点认为仍应由守约方负举证责任，理由是，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”法律没有规定违约方主张调低违约金时，实际损失应由谁举证证明，而有关守约方损失的材料违约方难以掌握，故守约方的损失让违约方去证明，几乎是不可能的。相应地，守约方对自己的损失具有较强的举证能力。若将实际损失的举证责任分配给违约方，有违公平。


      另一种观点认为应由违约方举证证明守约方的实际损失。这种观点也是本文赞同的观点。理由：


      第一，违约金是合同双方当事人对一方违约可能给对方造成的损失金额所作的预先确定，完全符合意思自治原则。可以说，双方之所以约定违约金，就是为了避免将来发生违约时，守约方举证证明实际损失的困难，这很大程度上也是《合同法》规定违约金的意义所在。若违约方主张调低违约金，需由守约方举证证明实际损失，那么双方约定违约金就没有任何意义。在任一诉讼中，违约方都可以通过抗辩违约金过高从而让守约方承担举证责任的方式，达到其少赔偿的目的。如此法律就是过于保护违约方的利益，而忽视守约方的利益。


      第二，在诉讼中，守约方举证证明了对方有违约行为以及双方有约定违约金，就完成了证明义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”违约方抗辩违约金过高，从而主张调低，属于对守约方诉讼请求的反驳，违约方应对反驳所依据的事实也即违约金过分高于守约方的实际损失，承担举证责任。不能仅仅因为违约方举证困难，就将举证责任分配给守约方。


       第三，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定：“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”该指导意见明确规定违约方对违约金过高承担举证责任。因为违约金是高还是低的参照标准是守约方的实际损失，所以违约方对违约金过高承担举证责任也就是对守约方的实际损失承担举证责任。


      当然，很多情况下，实际损失的证明是非常困难的，诉讼中也经常会出现违约方抗辩违约金过高，但双方都无法证明实际损失的情况。


      这种情况下，是否意味着违约方就得完全按照约定的违约金来赔偿呢？答案是否定的。


      这是因为法院对违约金进行调整，实际损失虽然是参考的主要因素，但不是唯一因素。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”  《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第7条规定：“人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等一刀切的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。”由此可见，法院对违约金数额进行调整，需要综合多种因素，而绝非完全拘泥于实际损失，法院拥有自由裁量权。比如，有时虽然双方都没有提供证据证明实际损失，但从理性人的角度看，双方约定的违约金数额明显不合理的，在当事人提出调整主张的情况下，法院也可以酌情调整。

作者简介：
韩腾飞律师

浙江东鹰律师事务所

民商刑事综合法律部律师

浙江大学光华法学院法律硕士