如何认定建设工程的开工日期
内容摘要：
开工日期是建设工程施工合同履行过程中经常发生争议的一个问题，由于涉及到工期是否延误和材料价格如何调整等问题，事关重大利益，承发包双方出于自身利益往往主张各自认可的开工日期。但实际开工日期只能有一个，如何认定便成为实务上的一个疑难问题。本文通过分析开工日期的原理，结合人民法院的指导性文件及判解，试图梳理出认定开工日期的标准。
关键词：开工日期 开工报告 工期 施工许可证
一、开工日期的定义
建设工程开工日期又称为开工时间，是指建设工程开始施工的日期，也是工期计算的起点。
工程开始施工并不等于施工人员第一天进入施工场地，从签订施工合同到工程开工中间有三通一平、人员设备材料进场、测量定位放线等一系列过程。按照《建设工程监理规范》（GB/T 50319-2013）第5.1.8款规定，同时具备下列条件时，总监理工程师才可以签发工程开工令：1、设计交底和图纸会审已完成。2、施工组织设计已由总监理工程师签认。3、施工单位现场质量、安全生产管理体系已建立，管理及施工人员已到位，施工机械具备使用条件，主要工程材料已落实。4、进场道路及水、电、通信等已满足开工要求。因此，开工日期之前有一个开工准备阶段。
按照《合同法》第二百七十五条规定，开工日期必须写入合同条款。目前通行的合同范本对开工日期都有规定。1999版施工合同示范文本通用条款第1.16款规定，开工日期是指发包人承包人在协议书中约定，承包人开始施工的绝对或相对的日期；第11.1款规定，承包人应当按照协议书约定的开工日期开工。承包人不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工日期前７天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。1999版FIDIC施工合同条件第1.1.3.2款规定，开工日期系指根据第8.1款【工程的开工】的规定通知的日期，第8.1款规定，工程师应在不少于7天前向承包人发出开工日期的通知。除非专用条款中另有说明，开工日期应在承包商收到中标函后42天内。2013版施工合同示范文本通用条款第1.1.4.1 款规定，开工日期包括计划开工日期和实际开工日期。计划开工日期是指合同协议书约定的开工日期；实际开工日期是指监理人按照第7.3.2项〔开工通知〕约定发出的符合法律规定的开工通知中载明的开工日期。第7.3.2项规定，发包人应按照法律规定获得工程施工所需的许可。经发包人同意后，监理人发出的开工通知应符合法律规定。监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工通知，工期自开工通知中载明的开工日期起算。以上三个版本的施工合同范本对于工程开工的程序各有不同。1999版施工合同范本以协议书约定的日期作为开工日期；1999版FIDIC施工合同条件以监理发出的开工通知上记载的日期作为开工日期；2013版施工合同范本则以经发包人同意后监理发出的开工通知记载的日期作为开工日期。
二、关于开工日期的规定
现有法律法规并没有关于如何认定开工日期的规定，但在部分地方法院制定的指导性文件中对开工日期的认定标准作出了规定。
《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第三条规定：建设工程的开工日期应依据开工令、开工报告记载的时间予以认定。当事人认为实际开工时间与开工令、开工报告记载的时间不符的，应当承担举证责任。因发包人原因导致延误开工的，以实际开工时间作为开工日期；因承包人原因导致延误开工的，以开工令、开工报告记载的时间作为开工日期。既无开工令、开工报告，又无法查明实际开工时间的，依据合同约定的开工日期予以认定。
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第25条规定：建设工程施工合同实际开工日期的确定，一般以开工通知载明的开工时间为依据；因发包人原因导致开工通知发出时开工条件尚不具备的，以开工条件具备的时间确定开工日期；因承包方原因导致实际开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期；承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的，以实际开工时间为开工日期；既无开工通知也无其他相关证据能证明实际开工日期的，以施工合同约定的开工时间为开工日期。
《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》第9条规定：建设工程开工时间一般以发包人签发的《开工报告》确认的时间为准，但如果发包人签发的《开工报告》确认的开工时间早于《施工许可证》确认的开工时间，则以《施工许可证》确定的开工时间作为建设工程开工时间。承包人在领取《施工许可证》之前已实际施工，且双方约定以实际施工日为工期起算时间的，依照约定。
《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第五条规定：建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定。
综合以上指导性文件来看，地方法院对于开工日期原则上以开工报告、开工通知或开工令（为行文方便，以下统称为开工报告）为依据没有异议。但有两个地方意见不一：
（一）实际开工日期与开工报告不符如何处理意见不一
安徽高院认为，如实际开工日期与开工报告不符，要看是谁的原因造成的，如果是发包人原因导致延误开工的，以实际开工时间作为开工日期；如果是承包人原因导致延误开工的，以开工报告记载的时间作为开工日期。北京高院对于因承包方原因导致实际开工时间推迟的情况与安徽高院意见一致，都是以开工通知载明的时间为开工日期；但对于因发包人原因导致开工通知发出时开工条件尚不具备，是以开工条件具备的时间确定开工日期，这点与安徽高院“以实际开工时间作为开工日期”稍有不同。深圳中院则认为，必须以施工许可证为基准，除非双方合同明确约定以实际开工日期为工期起算时间，否则开工日期只能晚于但不能早于施工许可证确定的开工时间。浙江高院认为，有开工报告的，开工日期就以开工报告的记载为准，开工报告发出后仍不具备开工条件的，则以开工条件成就时间为准。
（二）如何对待合同约定的开工日期意见不一
安徽高院认为，在没有开工报告、又无法查明实际开工时间的情况下，依据合同约定的开工日期认定。北京高院认为，既无开工报告也无其他相关证据能证明实际开工日期的，以施工合同约定的开工时间为开工日期。深圳中院认为，双方约定以实际施工日为工期起算时间的，在承包人领取施工许可证之前已实际施工的情况下，才能够按照合同约定认定。浙江高院则没有考虑合同约定开工日期的情形。
三、开工日期的性质
根据以上分析，开工日期的认定缺乏统一标准。为彻底搞清楚这个问题，有必要回到原点，了解开工日期的基本原理。
（一）开工的标志
2016年10月1日起实施的《建筑安装工程工期定额》（TY01-89-2016）总说明第四条规定，本定额工期，是指自开工之日起，到完成各章、节所包含的全部工程内容并达到国家标准之日止的日历天数（包括法定节假日）；不包括三通一平、打试验桩，地下障碍物处理、基础施工前的降水和基坑支护时间，竣工文件编制所需的时间。据此，三通一平、打试验桩、地下障碍物处理、基础施工前的降水和基坑支护是指开工之前的开工准备阶段，不属于开工阶段的工作内容，但是该文件并没有明确什么是开工的标志。2010《全国统一建筑安装工程工期定额》说明第五条规定，单项工程工期是指单项工程从基础破土开工（或原桩位打基础桩）起至完成建筑安装工程施工全部内容，并达到国家验收标准之日止的全过程所需的日历天数。从该文件可见，工期是以打第一根基础桩作为起点的，也就是说，开工的标志是打第一根基础桩，但是该文件已经废止。
（二）开工日期的特点
开工日期作为工期计算的起点，是一个特定的日期，相较于其他施工节点，具有四大特点。
1、客观性。
开工日期到底是一个法律问题，还是一个事实问题，这是一个必须首先明确的问题。要回答这个问题，又要搞清楚什么是事实问题，什么是法律问题。所谓事实问题，是指客观存在的不以人的意志为转移的问题，比如施工过程中出现的恶劣天气；所谓法律问题，是指法律对特定行为、事实所作出的评价，属于价值判断的主观范畴，比如，借款不还法律规定应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息，承包人未取得建筑施工企业资质签订的施工合同无效。事实问题是实然的，而法律问题是应然的。具体到建设工程，开工是工程施工的步骤之一，是建设工程施工的组成部分，属于客观范畴的事物。因此，开工日期是一个法律事实。有观点认为，工程开工之后不久停工，因此工程实际的开工日期应当从停工之后重新施工之日开始计算，该观点便违反了开工日期的客观性原理。工程停工恰恰说明工程已经开过工的事实，没有开工就不会有停工，即使停工了也不能改变工程开工的客观事实。停工之后的继续施工并不叫开工，而是叫复工，这与工程开工无论是从时间上、作业环境上、合同履行阶段上都有明显不同。
2、难以确定性。
开工指的就是开始施工，那么具体开始施工的标志如何确定？这是一个很模糊的问题。是以测量放线开始之日算作开工，还是以人员设备进场之日算作开工，还是以开始打第一根桩之日算作开工，现有技术规范上并没有明确，其实都是很有争议的问题。但可以确定的是，开工之前肯定有一个开工准备阶段，按照《建设工程监理规范》（GB/T 50319-2013）第5.1.8款规定就需要做好四项准备工作，但该文件只规定了开工要满足的条件，但并没有规定开工的具体标志，考虑工程施工是一项非常复杂的系统工程，常常难以准确确定开工日期。
3、规范性。
我国法律对不得开工的情形有专门规定，《建筑法》第七条第一款规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定申请领取施工许可证。《建筑工程施工许可管理办法》第三条规定，应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。如果施工单位没有领取施工许可证就擅自进行施工的，按照《建筑法》第六十四条和《建筑工程施工许可管理办法》第十二条规定，应当停止施工，可以处以3万元以下罚款。显然，法律对于施工单位不按照法律规定擅自施工的行为是持否定态度的，否定的方式是停工和罚款，这赋予了开工日期以规范性的特点。
4、动态性。
开工日期并不是一个固定不变的时间，由于承包人资金等原因，发包人提供施工场地不到位等原因，还有第三方阻挠或者天气恶劣不适宜开工等原因，开工日期往往会发生变化，正因为无法确定将来开工的准确日期，施工合同当中一般不会明确约定哪一天开工。因此，各地法院的指导性文件原则上不以合同约定的日期来认定开工日期的思路是正确的。但指导性文件不约可同地强调了开工报告的重要性，在此有必要梳理一下开工报告的性质。
（三）开工报告
有两种类型的开工报告，一种是开工报告制度，《建筑法》当中就有关于开工报告制度的规定，该法第七条第二款规定，按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。在交通工程领域，2005年之前实行的是公路建设项目开工报告制度。2005年6月，交通部依据《公路法》和《行政许可法》的有关规定，决定对公路建设项目实行施工许可制度，废止了此前实行的公路建设项目开工报告制度；另一种是经发包人同意，监理单位批准的开工报告。需要说明的是，前一种类型不在本文的讨论范围。本文讨论的是经监理单位批准的开工报告。
建设工程施工过程中，不仅要有施工许可证，还要有开工报告，因为竣工验收备案时开工报告需要作为技术资料存档。从开工报告记载的内容来看，核心意思是施工准备工作已经完成，监理工程师批准施工单位要求开工或定于某一天开工的请求。从性质上来说，开工报告是一份带有公示性的文件，具有一定的公信力，因为监理工程师受建设单位委托根据监理规范对施工现场进行安全、进度、投资控制，合同、信息管理，全面地组织协调，即“三控两管一协调”，监理工程师批准的开工报告能够以其内容来证明某一项工程开工的事实。但是从证据规则来看，开工报告仅仅是一份书证，而书证只是证据的一部分，还有物证、证人证言、鉴定意见等，如果有其他证据与开工报告载明的内容不一致的，法官应当依照法定程序，全面、客观地审核证据作出判断。换言之，开工报告具有一定的标志性，但并不是认定开工日期的唯一标准。
四、开工日期的认定标准
结合目前的司法实践及以上对开工日期的原理分析，笔者梳理出以下认定开工日期的标准。
（一）当事人对开工日期有争议的，原则上以开工报告作为认定依据
开工日期很难认定，具有难以确定性、动态性等特点。开工报告恰恰就是专门用来确定开工准备已经完成同意开工的文件，具有一定的标志性，而且通常情况下承发包双方会在合同当中约定开工日期以开工报告为准。因此，在认定开工日期方面，开工报告应当起到重要作用，如果没有其他证据能够证明开工报告所载明的开工日期不符合客观情况的，原则上应当以开工报告作为认定开工日期的依据。实务上判例基本上都支持该观点：
案例1：浙江省高级人民法院 (2014)浙民提字第123号
判解观点：双方签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》约定，案涉工程的开工时间以开工报告确定的时间即2010年8月1日为准。2010年8月1日万厦公司向工程监理单位新世纪咨询公司提交开工报告，经该公司审核同意后开工；工程相关地基的验槽记录载明，从2010年8月3日起至同年12月7日止，万厦公司的项目质检员、项目专业技术负责人对有关地基的验槽内容均分别签章确认，可见，万厦公司对上述地基验槽开工均实际参与和确认。故其再审提出的上述理由与本案查明的事实不符，不予支持。
案例2：宁波市中级人民法院 (2015)浙甬民二终字第566号
判解观点：涉案工程开工报告载明开工日期为2007年11月22日，双方当事人和监理单位均在开工报告上签字确认；虽然海顺公司主张此时工程的塘渣回填、三通一平、图纸会审、设计交底工作尚未完成，不具备正常的施工条件，但海顺公司实际进行了部分施工；且作为专业的建筑施工单位，海顺公司在开工报告上的签字确认应被视为其对相关问题已作了审慎的考虑；海顺公司也未提供证据证明其在合同履行中，向发包方奥力达公司和监理单位提出要求变更开工日期的事实；故原审法院以开工报告载明的日期即2007年11月22日作为涉案工程的开工日，并无不当。
（二）如有其他证据能够推翻开工报告的，应当以其他证据记载的开始施工日期作为开工日期
尽管开工报告有一定的公示性，但是开工报告不是绝对的、排他的。开工报告仅仅是一份重要的书证，而书证只是证据的一种，如果有其他证据能够说明开工报告载明的开工日期不属实或没有实际履行，就不能再根据开工报告确认开工日期，而应当根据其他证据认定。请看以下判解：
案例3：嘉兴市中级人民法院 (2009)浙嘉民终字第453号
判解观点：关于开工时间的认定。在案多项证据显示，原定于2005年6月25日的开工令因绿地公司的原因并未实际履行，根据双方最终一致确认，本案开工时间应始于2005年7月13日之后。绿地公司认为开工报告等相关材料中的印章系事后补盖，未提供证据证实，本院不予采信。
实务上，能够推翻开工报告的证据有很多，包括但不限于：1、工程打桩及挖土的施工记录；2、发包人第一次支付工程进度款的付款及承包人的申报资料；3、双方签订的变更开工日期的补充协议；4、施工过程中双方的来往函件、会议纪要、施工联系单；5、监理例会纪要、监理月报；6、中间结构验收记录，竣工验收记录。
有观点认为，如果开工报告没有实际履行，实际开工日期的确定需要考虑开工日期变化背后的责任，根据责任来拟定一个开工日期，比如安徽高院规定因发包人原因导致延误开工的，以实际开工时间作为开工日期；因承包人原因导致延误开工的，以开工报告记载的时间作为开工日期，北京高院也有类似规定。我们认为，这样的认定标准是错误的。首先，拟定开工日期本身就缺乏上位法的法律依据，《合同法》第四十五条也不能作为其上位法，因为两者所涉及的情形并不相同，确定开工日期是客观法律事实中的一个法律事件，不包含当事人的意思表示，而《合同法》第四十五条所规范的是附条件的法律行为，包含行为人的意思表示；其次，该认定标准事实上也不合理，开工日期是工期的起算点，在竣工日期相对固定的情况下，开工日期越晚则工期越短，反之工期越长。从这个角度考虑，上述开工日期的认定标准体现了谁延误工期谁承担责任的思想，是合理的。但是开工日期并不仅仅是工期的起算点，还是材料价格调差等行为的起算点，通常情况下施工合同双方对材料价格的约定为：按施工期间前80%平均月份的信息价结算，按照该约定，如果施工期间材料价格是从高到底的，那么开工越早，材料平均价格就越高，承包人能得到的价格补差也就越多，若因承包人原因导致延误开工则以开工报告记载的时间作为开工日期的话，承包人会为了自己的利益主动追求工期延误，这样的结果等于变相鼓励当事人违约，从这个角度看，上述开工日期的认定标准不合理；再次，对于由于发包人或承包人一方原因致使开工日期延误的情况，另一方当事人完全可以在施工过程中通过签证索赔程序或者通过诉讼程序解决，不需要考虑开工日期变化背后的责任以认定开工日期。
（三）没有开工报告又无法查清实际开工日期的，应根据合同约定认定开工日期
实务上存在既没有开工报告又无法查清实际开工日期的情况，这就意味着对于开工日期的客观事实无法准确查清。此时应当回到原点，根据双方当事人签订的施工合同当中约定的开工日期，结合双方当事人的陈述举证予以综合考虑。实务上也有相应的判例：
案例4：绍兴市中级人民法院 (2015)浙绍民终字第634号
判解观点：一审法院认为，根据总分包合同书约定，汇峰公司应于工程开工后7天内支付第一笔进度款100万元，而中成公司明确认可其首次收到进度款的时间为2011年5月31日，加之其在庭审中最初陈述的开工时间为2011年5月底，法院据此酌定涉案幕墙工程的开工日期为2011年5月24日。二审法院认为，从承包合同书以及总分包合同书有关涉案幕墙工程工期的约定条文来看，各方既约定中间结构验收后第二天开始计算工期，又约定具体开工日期以监理或业主通知为主，对开工日期如何确定实质上约定不清。当事人就开工日期的合同内容约定不明确，且当事人各执一词的情况下，一审法院综合各方庭审中的陈述，且结合考虑工程进度款支付的情况，酌情确定开工日期为2011年5月24日，并无明显不当。
（四）是否办理施工许可证不影响开工日期的认定
如前所述，开工日期属于客观事实。施工许可证作为一项行政管理制度，与开工日期的认定并无法定、直接的联系。换一个角度讲，难道没有施工许可证，工程就永远没有开工吗？这显然是不现实的。而且施工许可证是发包人领取的，与承包人并没有直接关联。因此，若发包人没有办理施工许可证承包人擅自进行施工的，行政主管部门应当依法进行处罚，但不能影响实际开工日期的认定。请再看以下判例：
案例5：最高人民法院 (2014)民一终字第69号
判解观点：虽然建筑工程施工许可证载明的开工日期为2011年6月20日，但是施工许可证载明的日期并不具备绝对排他的、无可争辩的效力，建筑工程施工许可证是建设主管部门颁发给建设单位的准许其施工的凭证，只是表明了建设工程符合相应的开工条件，建设工程施工许可证并不是确定开工日期的唯一凭证。实践中，建设工程开工日期早于或者晚于施工许可证记载日期的情形大量存在。当施工单位实际开工日期与施工许可证上记载的日期不一致时，同样应当以实际开工日期而不是施工许可证上记载的日期作为确定开工日期的依据。本案中，在方升公司、隆豪公司及监理机构均确认开工日期为2011年5月 15日的情况下，再以施工许可证上载明的日期确定为开工日期，无事实和法律依据。
案例6：浙江省高级人民法院(2010)浙民终字第51号
判解观点：开工日期的认定属于客观事实的认定。施工许可证的取得与否与开工日期的认定并无法定、直接的联系。飞耀公司认为应按施工许可证取得日期确定开工日期、取得施工许可证前的施工行为非正式施工行为依据不足。施工行为只有有效与无效之分，而无正式与非正式之分。根据最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，未取得施工许可证并不构成施工合同的无效，更不能因此而否定施工行为的客观存在。倘其观点成立，则一项已完工工程若无法取得施工许可证，则便无开工日期；若完工后才取得施工许可证，则开工日期必晚于完工日期，这显然是不合逻辑的。本案工程系改造工程，因此有一个前期拆除的工作量，虽然合同中约定，但并不影响拆除工作的先期进行。事实上，根据2004年2月7日飞耀公司签发的第一张联系单，飞耀公司先期进行拆除工作的事实清楚，证据确实充分。飞耀公司认为在装饰施工完成预算书上报前不可能开工的意见与事实不符。根据飞耀公司一审提供的第49号工程联系单看，其早于合同约定的开工日期，在2003年12月1日即已进场施工。鉴定部门最终按双方约定确定开工日期符合双方真实意思表示，同时也符合当时的实际情况。
五、结论
双方当事人对建设工程的开工日期有争议的，原则上以开工报告作为认定开工日期的依据，但有其他证据能够推翻开工报告的除外；没有开工报告又无法查清实际开工日期的，应根据合同约定认定开工日期；是否办理施工许可证不影响开工日期的认定。
周斌律师：
浙江东鹰律师事务所二级合伙人
建设工程一部协助负责人
华东政法大学法理学硕士