《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”笔者在与施工单位交流的时候，经常有人咨询该条中的“参照合同约定支付工程价款”作何理解。“参照”指的是可以按照，对此争议不大；工程价款指的是工程造价，但工程、质量等奖励是否属于工程价款的范围有一定争议；争议最大的是“合同约定”如何理解，有的观点认为参照的范围仅包括计价方法和计价标准，不包括其他；还有的观点认为参照的范围包括所有合同条款，甚至最高人民法院民一庭在自己编著出版的理解与适用中就有截然不同的理解。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》第89页记载：“实际上，《建设工程司法解释（一）》第2条的规定是针对合同无效后进行折价补偿的规定，“参照合同约定”是确定折价标准的一种方式而已，不是按有效合同处理，“参照合同约定”不等于“按照合同约定”。对“参照合同约定”应进行限制性的理解，仅限于合同中对计价标准的约定，对于合同约定的付款条件、付款时间、付款方式以及工程款扣减事由以及质保金的扣留及返还等事项，不属于该条司法解释规定的参照范围，不应适用。”第409页却记载：“参照合同约定支付承包人工程价款，即按照合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度等进行考量。”第457页也记载：“在合同无效，但建设工程经竣工验收合格的情况下，可参照合同约定确定应付工程款的时间……承包人可参照合同约定请求支付工程价款，亦可参照合同约定的支付工程价款的方式和日期请求发包人支付工程价款，在建设工程施工合同无效的情况下，如工程经竣工验收合格，可以参照合同约定支付工程价款的时间作为发包人应付工程款的时间”。可见，“参照合同约定支付工程价款”作何理解在实务界有很大的争议，如何准确理解掌握该规定，是一个值得认真研究的问题。 

      《合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

     《民法总则》第一百五十五条规定，无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。第一百五十七条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

     《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第5条规定，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，当事人主张工程价款或确定合同无效的损失时请求将合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项作为考量因素的，应予支持。

     《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答第》第17条规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人任何一方依据《解释》第二条的规定要求参照合同约定支付工程折价补偿款的，应予支持。承包人要求发包人按中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息的，应予支持。发包人以合同无效为由要求扣除工程折价补偿款中所含利润的，不予支持。

      从以上规定可见，《民法总则》、《合同法》对合同无效的要求是“自始没有法律约束力”，从法理上来讲，既然合同自始没有法律约束力，那就只能依据法律规定处理，而不能再按照合同约定处理，就这一点来说，就有人认为司法解释第二条违反了法律规定，甚至有人批评牺牲了法律的尊严和价值。但考虑到建设工程合同具有特殊性，合同履行的过程就是将劳务和建筑材料物化在建筑产品的过程，难以界定工程成本，无法返还原物，只能折价返还。司法裁判机构还是部分维持无效合同的约束力，如江苏省高院就将工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等作为认定工程价款或损失的考量因素，北京市高院认为要依据合同给予承包人应得的利润而不是成本价。

     司法实践当中，各地法院对“合同约定”有不同的裁判意见，详见以下判例：

      案例一：“合同约定”主要是指合同有关工程款计价方法和计价标准的约定

      最高人民法院（2013）民一终字第93号民事判决书认为：依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判令江西通威公司支付黄国盛、林心勇工程款，并自工程交付之日起承担尚欠工程款的利息，适用法律正确。上述司法解释条款规定‘参照合同约定支付工程价款’主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。江西通威公司主张“参照”应当包括合同对支付条件的约定，其与业主泉三高速公路公司未完成结算，本案所涉合同约定的工程款支付条件尚未成就，其应在付款条件成就时承担向黄国盛的付款义务，于法无据，本院不予支持。

      案例二：“合同约定”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准

      杭州市中级人民法院（2017）浙01民终7560号民事判决书认为：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条规定的“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定计取工程价款，而不包括合同约定的工程款支付时间和逾期付款违约金。因此，东通岩土公司在本案中参照合同约定的工程款支付时间，要求凯地基础公司承担逾期付款违约金的诉讼请求缺乏依据，不予支持。

      案例三：“合同约定”包括合同中所附的工程款支付条件的约定

      湖州市中级人民法院(2017)浙05民终1425号民事判决书认为，杨金根与万佳基地于2014年6月10日签订《工程项目内部承包合同》。虽然该合同因多次违法转包行为而无效，但杨金根仍需参照合同约定请求支付工程价款。根据该合同第二条第（6）项之约定，结合建设单位合同关于工程价款必须经过财政部门的审核和审计部门的审计的约定，杨金根能否在本案中主张工程款，关键在于案涉工程是否经过财政部门的审核和审计部门的审计。现万佳基地、湖州水利公司、富春水利公司、南浔水利公司均陈述案涉工程尚未审计完毕，且杨金根一、二审期间也未提供审计完毕的证据，故可以认定案涉工程尚未审计完毕。在此情形下，一审对杨金根主张工程款的诉讼请求不予支持并无不妥，杨金根可在条件成就时另行主张。

     案例四：“合同约定”包括合同专用条款关于工程款（进度款）支付的约定

      浙江省高级人民法院(2018)浙民再460号民事判决书认为，原判认定本案建设工程施工合同及工程项目施工承包协议书均为无效，应属正确。本案中张云祥作为借用中利公司名义进行工程承包施工的实际施工人诉请祥晖公司、中利公司支付工程款及利息，且张云祥向中利公司付清了税金及管理费。鉴于本案实际情况，原审依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决祥晖公司直接向张云祥支付工程款及利息，并无不当。关于欠付工程款金额及其利息问题。根据查明事实，本案工程造价为20839629元，至2016年4月7日祥晖公司已付工程款19627655元，尚欠工程款1211974元（其中质保金625188.87元）。张云祥主张欠付工程款的利息损失具有合同依据，应予支持。祥晖公司关于无需支付利息的主张不能成立。关于欠付工程款的利息，应当按照建设工程施工合同专用条款关于工程款（进度款）支付的约定进行计算。原判未按照建设工程施工合同约定的工程款支付时间进行结算，认定祥晖公司欠付工程款为1786708.22元以及利息计算，存在不当，应予纠正。

     要理解一个问题，先要搞清楚该问题产生的背景。2004年最高人民法院民一庭编著的《建设工程司法解释理解与适用》第37页表述：“本司法解释没有规定建设工程验收合格的，可以认定有效，而是确定建设工程施工合同无效，建设工程验收合格的，可以按照有效处理，发包人参照合同约定支付工程款。在合同无效的情况下，参照合同约定支付工程款，与法理和现行法律有关无效合同的处理原则明显相悖，但这种处理方式有利于保障工程质量，且这种方式利于案件的审理，平衡当事人之间的利益关系，取得良好的社会效果”。从司法解释第二条制订目的来看，合同无效要参照合同约定支付工程价款一是为了保障工程质量，因为适用该条的前提条件是建设工程质量合格，二是有利于案件审理，平衡当事人的利益关系。但由于合同无效当做有效处理的原则与《合同法》对于合同无效“自始没有法律约束力”的处理原则存在矛盾，所以最高人民法院规定“参照合同约定支付工程价款”。

      笔者认为，“参照合同约定支付工程价款”中的“合同约定”的具体范围既包括有关工程款的计价方法和计价标准，还包括工程款的支付时间、支付条件。理由如下： 

     1、施工合同无效宣告了法律对违法行为的否定性评价而不是否定合同内容。施工合同无效主要有五种情形，详见下表：

      以上合同无效的情形代表更多的是法律对损害工程质量和招投标秩序违法行为的否定性评价，但指望法院的裁判能够起到制止挂靠、转包等违法行为则未免有些要求过高。从实践来看，住建部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》等规章制度对于制止工程挂靠、转包等起到了很好的效果，不少施工单位都非常重视并努力遵照执行。因此，如果工程质量合格，法院按照施工合同约定的工程款支付时间和支付条件进行裁判，符合当事人的意思自治，能够更好保持当事人权利义务的平衡，如果否定工程款支付时间和支付条件的合同内容，则本来根据合同约定没有到期的工程款因为合同无效却加速到期，容易造成双方当事人的利益失衡，导致一方当事人因为合同无效反而获得比合同有效更多的利益。

      2、工程款的支付时间、支付条件本身就跟工程价款紧密相关。工程款何时支付、以什么样的条件支付会影响到工程价款的确定。比如《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第7.5.1 款规定，在合同履行过程中，因发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润。承包人的利润是工程价款的组成部分，因此，工程款的支付时间、支付条件与工程价款没有办法分割开来，如果将工程价款与工程款的支付时间、支付条件割裂开来，势必造成最终形成的工程造价难以反映真实情况。

      3、比照实务当中对质量保证金的处理方法，合同无效工程款支付条款仍应法律约束力。最高人民法院 (2012)民申字第1332-1号民事裁定书认定，关于工程质量保证金的退还问题。一、二审判决认为于刚与南通三建公司之间签订的《补充协议》虽然为无效的工程施工分包协议，但是协议中关于质量保证期及质量保证金的约定，对双方当事人仍然具有法律约束力，作为施工人于刚对涉案工程仍应承担维修义务。因二审期间于刚施工工程的质量保证期尚未届满，故对于刚要求返还质量保证金的诉讼请求未予支持，并无不当。最高人民法院在以上判例中的意见实际上认可了合同无效质量保证金条款仍有法律约束力，既然结算价款中的质量保证金对应的支付条件具有约束力，同理，其他结算价款对应的支付条件也应具有约束力。

     4、近年来施工合同无效的法律后果有弱化的趋势。2019年2月1日颁布实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，如损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。该条规定显示司法裁判机构对合同无效而损失难以确定的情形下，合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间仍具有法律约束力，也能显示施工合同无效法律后果的进一步弱化。对于合同无效的参照范围，最高人民法院在2003年的判例中明确主要是指参照合同有关工程款的计价方法和计价标准，在2019年的司法解释中明确可以参照工程价款支付时间，这样的认识代表了最高裁判机构对于司法解释第二条认定尺度放宽的趋势。

      1、谁有权主张参照合同约定支付工程价款

      司法解释第二条规定的是承包人有权主张参照合同约定支付工程价款，但发包人是否有权主张参照并没有规定，这明显是司法解释的漏洞。笔者认为，无论是从司法解释的本意出发，还是从公平原则出发，还是从权利义务对等的原则出发，承包人和发包人都有权主张参照合同约定支付工程价款。对此，浙江省高院解答第十三条规定，建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定精神，承包人或发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款。

     2、工程、质量等奖励是否属于工程价款的范围

      实务当中，发包人为提前竣工往往给予承包人工期提前奖励，为了工程质量过硬，会给予承包人质量创杯奖励。如果承包人提前竣工或质量创杯成功，在合同无效的情况下，该奖励是否有效？一种观点认为，该奖励不属于工程造价的范围，由于合同无效，该奖励不应给予承包人；另一种观点认为，工期质量奖励本身就是为了鼓励承包人积极施工，重视质量，无论合同效力如何，都应当给予承包人。笔者赞同第二种观点，施工合同具有工程质量高于合同效力的特点，质量合格就能根据合同结算工程价款，举轻以明重，质量创杯更应根据合同结算工程价款，且无论是工期提前还是质量创杯都与工程造价紧密相关，因为都需要花费更大的成本。

      3、何种情况下不应参照合同约定支付工程价款

      如果一方当事人主张不参照合同约定支付工程价款，能否支持其主张？笔者认为，要分情况而定，对于已经完工并且验收合格的工程，如果合同约定的计价方式是明确的，那么就不能背离合同约定的计价方式结算工程价款；如果合同约定的计价方式不明确或者存在设计变更等导致无法参照合同约定结算，那么对于工程单价的争议，可根据司法解释（一）第十六条规定参照签订施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款，对于工程量的争议，可根据司法解释（一）第十九条按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，如果一方当事人对签证有异议但未提供具体证据的，仍按照签证确定工程量，如果一方当事人对签证有异议并提供具体证据的，则应当重新核定工程量。对于未完工但验收合格的工程，如果是固定单价合同，则应当参照合同约定计算单价，工程量按实结算；如果是固定总价合同，则不能参照合同约定结算，一般可采用三种办法：一是以合同约定总价与工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价进行计价；二是已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数，再以该系数乘以合同约定总价进行计价；三是依据政府部门发布的定额进行计价。具体要根据案件具体情况选择适用。

     4、发包人未按照工程款支付时间付款是否承担违约金

      如果发包人未按照无效合同约定的工程支付时间按时付款，承包人能否主张发包人承担逾期付款违约金？对此有两种观点，一种观点认为，可以主张，理由是既然按照有效合同处理，应当尊重意思自治，违反了合同就应当承担合同约定的违约金；另一种观点认为，合同无效情形下不能适用违约金条件，理由是对照《合同法》及《建设工程施工合同示范文本》的规定，违约金条款不应继续适用。笔者同意第二种观点，违约金条款不能作为无效合同的参照范围。违约金责任是建立在合同合法有效基础之上的，如果合同无效违约金条款依然有效，那么等于颠覆了合同法的基本原则，合同法关于合同无效的规定就失去了意义。当然，发包人不承担违约金并不等于发包人不承担任何责任，发包人应当按照合同约定的工程款支付时间自逾期之日起向承包人承担逾期付款利息，造成承包人其他损失的，发包人应当承担过错赔偿责任。有观点认为，承包人只可自工程竣工验收并交付之日起请求支付逾期付款利息，笔者认为该观点不符合施工行业的实际情况，工程从开工到竣工验收是将人、财、机的投入物化成建筑产品的漫长过程，到了相应的进度款节点发包人就应根据合同约定支付工程款，不支付工程款就应承担工程款的法定孳息，即利息。如果只可自工程竣工验收并交付之日起计算利息，相当于发包人在竣工验收之前的逾期付款责任都被免除了，显然对施工单位不公平，等于变相鼓励发包人拖延支付工程款，这是法律不允许的。

      5、工程款支付条件未具备的情况下能否支付工程价款

      如果合同约定的工程款支付是附条件的，比如背靠背条款：承包人与实际施工人签订的施工合同当中约定，如果承包人收取业主的工程款延期，那么承包人支付实际施工人的工程款也相应延期。在合同无效的情况下，该约定是否有效？一种意见认为，合同无效，因此背靠背条款也相应无效，工程款的支付附条件也是无效的；另一种意见认为，不能因为合同效力而完全否定合同中约定对双方当事人产生的影响，基于双方在订立合同时已就付款条件和风险作出了明确约定，不能因为合同无效而否定当事人签订合同时对预期收益及风险的判断，从而导致无效合同相比有效合同获得了更多的利益。笔者同意第二种意见，任何人不能从自己的违法行为当中获益，如果因为合同无效而背靠背条款无效，则无疑会鼓励一方当事人故意主张合同无效，进而达到合同无效却获得多于合同有效时所能获得的利益，这与司法裁判的价值导向是相悖的。当然，如果承包人怠于向发包人主张结算工程款致使实际施工人不能及时获得工程款的，则承包人不能以背靠背条款为由主张自己不承担付款责任。

      《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定中的“参照合同约定支付工程价款”，指的是可以按照无效合同的工程款计价方法、计价标准、支付时间、支付条件结算支付工程价款。承包人或发包人均有权请求参照合同约定确定工程价款，法院应根据不同的情况确定是否参照合同约定支付工程价款，且工期、质量等奖励都属于工程价款的范围。发包人未按照合同约定的时间支付工程款应自逾期之日起支付利息，合同中的支付条件如背靠背条款原则上仍具有约束力，但承包人怠于向发包人主张权利除外。笔者才疏学浅，以本文抛砖引玉，期待得到各位专家与同行的指正。 

参考文献：

1、潘军峰：《建设工程施工合同审判新类型问题研究——<建设工程司法解释>施工十周年回顾与展望》，载《法律与适用》2015年第4期。

2、徐国良：《无效施工合同处理的司法实务研究》，载林镥海主编：《建筑业法律服务实务》第225页，法律出版社2009年3月出版。

3、丁茂福：《论建设工程质量合格但施工合同无效或被撤销时工程价款的确认》，载中华全国律师协会编：《律师事业与和谐社会:第五届中国律师论坛优秀论文集》，中国政法大学出版社2005年出版。

4、孙大胜：《无效施工合同“参照合同约定”计价若干问题探讨》，载《经济与法》2016年第3期。

5、万怡、黄晨：《无效建设工程施工合同的工程款支付——兼评<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>第2条》，载《中国建设工程法律评选》，法律出版社2017年1月出版。

周斌律师