当前房产销售业不尽景气，开发商常常要求用部分房屋抵作应支付施工单位的工程款，该种操作方式在建筑业经常遇到。以房抵工程款在法律性质上属于代物清偿，代物清偿在我国现行法律中并没有明确的规定，在理论及实践在存在较大的争议的。现在就代物清偿问题一般风险进行分析，供参考。

一、代物清偿的前提

代物清偿是以物的所有权来清偿原有的债务，以消灭原有债务为目的。所以原则上应以原有债务存在，并且到期为前提。如果原有债务未到期，那么代物清偿行为可能被定性为流质条款或其他性质而认定无效。

这一点在《江苏省高级人民法院审判委员会关于以物抵债问题的会议纪要》中已有所体现：“（一）当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，该协议具有担保债权实现的目的，如债权人以债务人违反以物抵债的约定而要求继续履行以物抵债协议或对所抵之物主张所有权的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经人民法院释明，当事人变更诉请要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。（二）当事人在债务未届清偿期之前达成以物抵债的协议，同时明确约定在债务清偿期届满时应进行清算，该以物抵债协议在当事人之间具有法律效力，但该约定不具有对抗其他债权人的效力。（三）当事人在债务未届清偿期之前约定以房屋或土地等不动产进行抵债，并明确在债务清偿后可以回赎，债务人或第三人根据约定已办理了物权转移手续的，该行为符合让与担保的特征。因违反物权法定原则，不产生物权转移效力。债权人如根据抵债协议及物权转移凭证要求原物权人迁让的，人民法院应不予支持。”

二、代物清偿行为的性质

关于代物清偿行为的性质，在理论中存在争议，有人主张系诺成行为，有人主张系实践行为。由于我国现行合同法中并无代物清偿合同的内容，而这一问题的不同定性在实践中对各方当事人利益影响非常大：按诺成行为，在达成代物清偿协议后如果一方不履行协议，则别一方可以向对方主张，要求履行交付物权的义务；若按实践行为，在达成代物清偿合协议后，一方未履行交付义务（动产以交付为准，不动产以登记为准）的，则一方无权要求对方履行交付义务。

有观点认为，从最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第87条规定推出代物清偿为实践行为。该条规定：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处。”即和解协议只有履行完毕，债务才算消灭。所以说以物抵债协议为实践性行为。

最高人民法民一庭编的《民事审判指导与参考》（2014年第2辑总第58辑）中《债务清偿期届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定》一文也支持了代物清偿行为系诺成行为的观点。“审判要旨：当事人在债务清偿期届满后达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，协议效力如何认定？最高法院认为：债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物所有权归自己的，法院应驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，法院应继续审理。”

《江苏省高级人民法院审判委员会关于以物抵债问题的会议纪要》对代物清偿的性质与《民事审判指导与参考》案例中的观点高度一致：“（一）债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。（二）当事人在债务清偿期届满后达成以物抵债协议并已经办理了物权转移手续后，一方反悔，要求认定以物抵债协议无效的，人民法院不予支持。”

三、代物清偿中的“物权”

代物清偿中的“物权”应以债务人对该物享有完整的物权为基础。如果该物不存在或者物权上存在瑕疵，那么将无法实现代物清偿的目的，如再建工程。

另外，在施工过程中，如果以在建的房屋清偿，应注意采用商品房买卖合同形式完成，此时已不是严格意义上的代物清偿，此时系施工单位购买开发商的房屋而应支付开商的房款债务与开发商应支付施工单位的工程款债务的抵销，即为债权的抵销。该模式在合同法中有所体现，具有法律依据，相对安全，当然这种方法可能会增加房屋过户的税收。

合同法第99条：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”

四、代物清偿的撤销风险

基于当前法院将代物清偿行为认定为诺成行为，所以代物清偿系一种自愿性的行为，只能由当事人自己履行，而不能诉诸予第三方强制履行，所以在司法实践当事人达成代物清偿协议，不管是在诉讼程序还是在执行过程上，人民法院一般都不予以通过调解书的形式进行确认。而对于当事人间自愿的行为，当事人或者债务人的其他债权人可能行使合同法上规定的撤销权而撤销代物清偿行为，该行为一但被法院撤销，对于接受物权的一方是非常不利的，此时该物权作为债务人的财产由债权人分配。撤销权更多基于代物清偿价格上，如果代物清偿的价格过份低于市场价格的情形下，哪怕已经完成了代物清偿行为，物权已经发生变更也很容易被撤销。

《江苏省高级人民法院审判委员会关于以物抵债问题的会议纪要》对撤销权作出规定：“当事人在债务清偿期届满后达成以物抵债协议并已经办理了物权转移手续后，一方反悔，要求认定以物抵债协议无效的，人民法院不予支持。但如当事人一方认为抵债行为具有《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的可变更、可撤销情形的，可以依法请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。”

《合同法》第54规定：“第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”

五、关于以房抵工程款问题的建议

当前抵房操作方式上，为了避免了二次过户的税费，不直接将房屋抵偿到公司名下，双方仅签订抵房合同，由承包人找到购房人，直接与开发商办理过户手续。节约成本的前提应保证交易安全，我们认为从常态上形成具有法律保障的操作模式，以过户为原则，不过户为例外，在开发商诚信有保障的前提下，可以采用当前的模式以节约税费。在正常的过户模式下的税收问题，可以与开发商协商承担。