施工单位,如何有效的顺延工期?

日期: 2016-03-09
作者: 杨国锋


工期延误问题一直是施工企业的短板。一方面由于当前工程实践中工期设定本身的不合理性——任意压缩工期,另一方面基于“谁主张谁举证的规则”造就了施工单位在举证责任上天然的被动性——建设单位只需通过简单地计算就能确定是否存在工期延误,而施工单位需要用证据证明系可以顺延工期的原因造成的工期延误。本公号之前谈到了施工单位可以顺延工期的20种情形,这里再从工期顺延的证据收集及固定、工期顺延的程序两个方面进行说明。

一、工期顺延证据的收集与固定

出现工期顺延的事实后,由于建设工程工期较长,部分证据如果不能第一时间固定,事后将无法再收集,基于造成工期延误原因的复杂性,很多证据如果未将来龙去脉、前因后果全面固定,事后将不能达到法律上的待证目的,所以在收集证据时应注意及时性与全面性。这里就常用的证据收集方法进行说明。

1、与甲方或监理方就发生的顺延工期的事实进行书面确认,如以协议的形式确认甲方一直拖延支付工程款的事实。这是最有证明力的固定收集证据的方法,由当事人方直接以书面文字对已经发生的事实进行记载,相当于各方当事人对于该事实的认可。这种书面确认的形式是多样的,不限于双方专门就某一事实的确认,还包括监理例会纪要、监理单位证明、甲方函件等材料。当然这在实践中也是最难做到的一种方法,因为甲方一般对自己不利的情况不会配合乙方进行书面确认,施工过程中乙方应尽力去争取。

2、借助第三方的记录来证明工期顺延的事实,如甲方股东因内部矛盾在工地闹事,封堵大门,乙方报警后派出所做出的报警记录。这类证据的证明力也较强,特别是经国家机关相关文件、报刊媒体的书面报道中提及的事实,发生争议时法院一般会直接予以采纳。施工过程中对于可能通过第三方固定的事实,项目人员应积极创造条件促成通过第三方来固定该事实。

3、施工单位自己进行证据固定,如施工单位对监理例会进行录音。对于某些事实可以由施工单位通过录音、拍照、摄像、发函等方式进行固定。这类证据,系由施工单位自己形成,所以一定要注意形成方式的合法性、形成过程的完整性,否则发生争议时,这类证据很容易被对方否定。

4、必要时由公证机关进行证据固定。对于某些重要的事实,可以通过公证的方式进行证据固定。一般来说公证机关公证的事实,证明力也较强,发生争议时法院也会直接采纳。值得注意的是,对于不动产的公证,一般要按属地原则进行公证,由不动产所在地公证机关公证。

5、通过邮寄来证明报送相关资料义务的事实。对于某些资料,甲方常常拒收,而这些资料的报送常常又系启动某一权利义务的起点,如工程款进度月报的报送就是计算建设单位支付进度款时间的重要参考点,如果建设单位拒收,施工单位可以通过邮寄方式进行固定。正确填写邮寄凭证、保留邮寄凭证原件、并在快递网络上打印签收记录,这一整套资料就可以证明施工单位已提交相关资料的事实。实践中施工单位应注意一个误区,即不能因建设单位拒收就不再报送相关文件,因为接收与否是建设单位的事,但提交与否是施工单位的义务,邮寄后哪怕对方拒收,将材料退回,退回的邮件也可以说明施工单位已经进行了资料提交义务。

总之,证据收集与固定的方式是多种多样的,运用起来也是灵活多变的,甚至可以几种方法交叉使用。在施工过程中,项目人员一定要有强烈的证据意识,以最坏的设想做最周全的准备,在相关事实发生时,及时有效地将该事实发生的时间、发生的原因、发生的地点、事实的内容、事实的后果等方面全面固定下来。另外,工期顺延与索赔是对应的,由于建设单位原因造成工期延误的,在工期顺延的情况下,还可能造成施工单位经济成本的增加,对于增加的经济成本,施工单位可以向建设单位索赔。所以,在收集证据时还需要就造成的经济成本增加问题从定性与定量两个方面进行固定,定性上证明在哪些分项目(如人工、管理成本、机械闲置等)上造成了成本增加,定量上证明各个分项目中成本具体增加了多少。

二、工期顺延的程序

发生工期顺延的情况后,施工单位要想在法律上有效实现顺延工期的效果,还应注意按程序进行工期顺延,及时发出顺延工期的报告,就顺延工期的原因、顺延时间长度等问题向监理单位及建设单位进行报告。

住建部与国家工商行政管理总局1999版《建设工程施工合同示范文本》通用条款第13.2条规定:“承包人在13.1款情况发生后14天内,就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认,逾期不予确认也不提出修改意见,视为同意顺延工期。”

住建部与国家工商行政管理总局2013版《建设工程施工合同示范文本》第19.1条规定:“根据合同约定,承包人认为有权得到追加付款和(或)延长工期的,应按以下程序向发包人提出索赔:(1)承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内,向监理人递交索赔意向通知书,并说明发生索赔事件的事由;承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的,丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利;(2)承包人应在发出索赔意向通知书后28天内,向监理人正式递交索赔报告;索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和(或)延长的工期,并附必要的记录和证明材料;(3)索赔事件具有持续影响的,承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知,说明持续影响的实际情况和记录,列出累计的追加付款金额和(或)工期延长天数;(4)在索赔事件影响结束后28天内,承包人应向监理人递交最终索赔报告,说明最终要求索赔的追加付款金额和(或)延长的工期,并附必要的记录和证明材料。”

不管如何,发生工期顺延的情形后,施工单位应及时向建设单位报送顺延工期的报告。按照1999版施工合同通用条款的约定,如果建设单位不按时对施工单位的报告进行答复,即视为认可工期顺延;按照2013版施工合同通用条款的约定,如果施工单位未按照约定时间报送工期顺延报告,即丧失再申请工期顺延的权利。施工单位应高度重视这一点,及时向建设单位报送工期顺延的申请报告。

总之,在施工单位向建设单位主张工程款的诉讼中,建设单位基本上都会提起工期逾误的反诉,而这也正好戳中施工单位的泪点。施工单位应注意在施工过程中有效地收集、固定相关证据,保障自己的合法权益。另外,工期顺延的问题与经济索赔密切相关,对于索赔问题,本公号将在后续进行专项说明,敬请关注。