时间：2016-03-11 来源：浙江东辰律师事务所 作者：蒋军平 浏览：377 打印

基本案情：经招投标，某政府单位（以下称“建设单位”）的职工宿舍楼工程由浙江某建筑公司（以下称“施工单位”）中标，中标价为5500万元，双方于2006年5月9日签订了《建设工程施工合同》。后来建设单位又以报价偏高为由要求施工单位让利，经协商施工单位同意让利480万元，并按照建设单位的要求以捐赠的形式让利。双方遂于2006年6月10日签订了捐赠协议，约定施工单位捐赠建设单位480万元，用于该工程的道路、绿化等建设。2006年7月5日，施工单位与何某签订了一份内部承包合同，约定该工程由何某实行内部承包，上交管理费为合同总造价的1%，盈亏自负。

2007年10月16日该工程通过竣工验收，2009年6月7日工程结算审定，审定价为5700万元。2011年6月何某以该工程利润少为由，要求建设单位减少捐赠的金额，双方协商后同意将捐赠款变更为283万元。2011年8月施工单位与建设单位签订了捐赠补充协议，但何某并未在补充协议上签字。随后，施工单位就支付了该笔捐赠款，建设单位也将剩余工程款415万元尽数付与施工单位。2011年10月，何某起诉施工单位，要求支付剩余工程款400万元（已扣除管理费税金，但未扣除283万元捐赠款）。

争议焦点：283万元捐赠款应由谁来承担？

原告诉称：双方签订内部承包合同的时候何某并不知道存在捐赠协议，内部承包合同中也没有提到捐赠事宜，何某也从来没有同意过要来承担该笔捐赠款。因此，捐赠款应由施工单位自行承担。

被告辩称：何某是根据招投标文件、总包合同和捐赠协议等资料估算后才决定承包该工程；补充捐赠协议是何某出面谈的；正因为有捐赠所以管理费只收了一个点，即57万元，如果由施工单位承担捐赠款283万元，显然不符合常理。因此，捐赠款理应由何某承担。

法院观点：捐赠协议是施工单位与建设单位签订的，根据合同的相对性，捐赠应当由施工单位来履行，事实上施工单位也已经履行了。而且捐赠应当是自愿的，何某与施工单位之间并没有签订过有关捐赠的协议，施工单位也没有何某自愿向建设单位捐款的证据。故施工单位的抗辩证据不足，不能成立，法院不予采纳，捐赠款项应当由施工单位自行承担。法院据此判决施工单位支付何某工程款400万元。

分析意见：本案的争议焦点是283万元捐赠款应由谁来承担？法院判决由施工单位承担的主要理由是施工单位没有证据可以证明何某表示自愿承担该笔捐赠款，那么根据合同相对性，谁签的捐款协议就应由谁来承担捐赠义务。施工单位之所以败诉，问题主要出在两个环节，一是内部承包合同里没有对捐赠款的承担主体作出约定，甚至对捐赠事宜只字未提；二是签订捐赠补充协议时也没有取得何某的签字同意。施工单位只收了57万元的管理费，却要承担283万元的捐赠款，十分冤屈。法院也非常同情施工单位，但同情不能逾越法律，不能替代证据。

一点启示：在内部承包关系中，施工企业对外签订协议或作出承诺等行为时，应当取得内部承包人的书面认可。