时间：2016-03-11 来源：浙江东辰律师事务所 作者：蒋军平 浏览：666 打印

内部承包责任制经营模式为建筑企业以及建筑行业发展起到了举足轻重的作用，但近些年来，建筑企业却一直为该模式带来的责任和风险而苦恼。虽然内部承包合同约定内部承包人自负盈亏，但事实上最终因工程亏损背负债务的大都是建筑企业，对内部承包人没有太多的办法。这也是建筑企业目前面临的一大难题，风险很大。但如果内部承包合同无效，建筑企业能否向实际施工人（无效合同中的内部承包人）追偿损失呢？关于这一问题，存在两种不同的观点。

第一种观点认为，不能追偿。主要理由有：第一，为制裁不法行为，不得追偿；第二，因自身不法行为引起的给付和损失可以追偿的话，无异于鼓励不法行为；第三，当事人从事不法行为，乃将自己置于法律秩序以外，无予保护之必要。

第二种观点认为，可以追偿。理由主要有：第一，根据权利义务相一致原则，既然在项目有盈利时实际施工人可以向施工单位索取，那么在项目亏损时实际施工人也应承担亏损的责任；第二，因项目是实际施工人在实施，造成亏损的直接原因是实际施工人的原因；第三，在内部承包合同无效的情况下，对建筑企业的违法行为已有行政上的处罚。

按照第一种观点的说法，如果在项目亏损时建筑企业不能向内部承包人追偿，那内部承包人就会有因从事不法行为而受益之嫌。因此，笔者赞成第二种观点。理由主要有：

第一，不管能否对抗工程的外部债权人，内部承包合同的约定对其双方当事人来说，理应具有拘束力。内部承包合同无效的基础原因是它违反了国家关于承揽工程资质要求的强制性规定，因为资质事关工程质量，事关公众的人身财产安全。至于合同双方对工程上债务承担方式的约定，仅涉及合同双方的权益，不会侵害第三方权益，应当属于意思自治范畴，只要不违反法律强制性规定，就不应否定其效力。

第二，在项目盈利时，虽然内部承包合同无效，但只要建设工程经竣工验收合格，实际施工人仍可主张内部承包合同项下的工程款；在项目亏损时，按照否定观点的说法，实际施工人又无需履行“自负盈亏”的约定，不承担亏损的责任，实际上实际施工人因合同无效获得了更大的利益，这与任何人不得因其不法行为而获益的民法理论严重相悖。

第三，工程由实际施工人负责组织施工，建筑企业没有实质性参与，工程的亏损与建筑企业几乎无关。建筑公司对内部承包合同的无效自然有过错，但项目亏损与合同无效没有必然联系。因此，由实际施工人承担亏损的责任也符合情理。

第四，对于这一问题虽然法律没有作出明确的规定，但在司法实践中，有些法院也认可内部承包合同的对内效力，建筑企业可以向实际施工人追偿损失。

如北京高院《审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》规定：“合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。……在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。”

又如南通中院《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见（试行）》第11条规定：“工程挂靠、转包、违法分包等关系双方约定建筑单位对建设工程所涉债权债务不承担责任的，仅在其内部具有约束力，不能对抗善意相对人。”第12条规定：“……依前款规定，建筑单位在承担责任后可依其与实际施工人的约定或依据《最高人民法院关于合同法司法解释（二）》第十三条的规定向实际施工人追偿。”

实践中也有这样的判决，例如北京延庆法院，建筑公司依据内部承包协议向实际施工人追偿，法院判决支持了建筑公司的诉请。