时间：2016-03-11 来源：浙江东辰律师事务所 作者：管理员 浏览：464 打印

根据《合同法》第五十八条及《民法通则》第六十一条的规定，合同无效后，对于造成的损失，有过错的一方应向另一方赔偿，双方均有过错的，应当按各自的过错承担相应的责任。因此内部承包合同无效后，对于因合同无效导致的损失，应当依据合同各方的过错来分担责任。对于建筑企业和实际施工人谁有过错，以及谁的过错更大的问题，存在两种不同的观点。

第一种观点认为，建筑企业的过错更大，应由建筑企业承担主要（亏损）责任。主要理由为：是否签订内部承包合同的选择权掌握在建筑企业手中。建筑企业知道或者应当知道实际施工人不具有相应的资质，不能承包该工程。因不具有相应的资质，实际施工人在资金、技术以及项目管理方面都无法保证，建筑企业应当预见到潜在的项目亏损风险。在此情况下，建筑企业仍允许实际施工人挂靠、或将工程转包给实际施工人，其过错应大于实际施工人。

第二种观点认为，实际施工人的过错更大，应由实际施工人承担主要（亏损）责任。理由为：（1）导致项目亏损的直接原因是实际施工人的管理，而不是内部承包合同无效。（2）工程由实际施工人完成，建筑企业并未参与实际施工，造成项目亏损的主要责任在于实际施工人。建筑企业的过错仅在于收取了管理费而没有参与施工管理，如果让其承担主要责任，显然不公平。

相比之下第二种观点更合理些，但笔者认为，通常情况下，工程亏损与合同无效的过错无关，即使内部承包合同无效，工程的亏损也应参照内部承包合同的约定（自负盈亏）来确定分担方式（也即由实际施工人来承担）。理由如下：

（1）从工程亏损的原因来看，亏损最主要是实际施工人的经营管理所致，而不是合同无效造成。根据民法合同法理论，合同无效后，因无效导致的损失应根据合同各方当事人的过错来分担相应责任。但这里有一个前提，那就是损失必须是因合同无效造成的，即合同无效与损失之间存在必然的因果关系，否则，该损失就不能按照导致合同无效的过错来分担。在内部承包关系中，通常工程的亏损并非合同无效所导致的，而是实际施工人的管理不善造成。反言之，就算合同有效，也不能改变工程亏损的事实，合同无效与工程的亏损没有必然的因果关系，除非实际施工人有足够的证据证明。因此，在没有其他证据可证明的情况下，工程的亏损不能按照建筑企业和实际施工人对合同无效所负过错来分担，也即由实际施工人承担。

（2）从现有的相关规定来看，也有一定的法律依据。最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”浙江省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问解答》第十三条规定：“建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定精神，承包人或发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款。”无效的建设工程施工合同和无效的内部承包合同在法律性质、处理方式上都基本类似，因此，无效的内部承包合同同样可以参照上述规定来处理。

（3）从处理的实效来看，参照内部承包合同约定承担亏损更符合当事人的真实意思，更能体现公平、公正，在维护法律秩序的同时能兼顾到交易的安全。

（4）从对违法行为惩罚的角度看，建筑企业因允许挂靠或转包的行为的过错所应负的行政责任（如没收违法所得、罚款、停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等），只要能真正得以追究，就已经能起到足够的惩罚和威慑作用。在民事责任方面，如果在工程亏损的承担问题上再给予建筑企业更重的责任，建筑企业所负的责任会过重，同时实际施工人会因此获得额外的利益，而且这一利益的获得缺乏合法性和合理性。让实际施工人参照内部承包合同的约定承担工程亏损责任，其本身算不上一种惩罚，而是履行当初的约定和承诺罢了。因此，由实际施工人参照合同约定承担工程亏损不会加重其责任，不会造成权责分配上的失衡。