时间：2016-03-11 来源：浙江东辰律师事务所 作者：蒋军平 浏览：352 打印

一、风险分析

主要风险在于内部承包人的外债（包括拖欠材料款、租赁费等债务）最终由施工单位埋单。

这是建筑行业最为普遍的风险，每家施工单位都会涉及到，几乎每家施工单位都为此付出过一定的代价。对于内部承包人拖欠的材料款、租赁费等债务，司法实践中法院有三种处理方式：第一种是由施工单位承担，理由是构成职务行为或表见代理；第二种是由内部承包人自行承担，施工单位承担连带责任，基本上不阐述理由；第三种是由内部承包人自行承担，施工单位无需承担责任，理由是内部承包人个人债务由个人承担。事实上，法院基本上都以第一种方式进行处理，少数时候会以第二种方式进行处理，以第三种方式进行处理的就只有个别案件了。

可以说，法院对职务行为、表见代理的认定所掌握的尺度比较宽松，大大增加了施工单位在内部承包人拖欠材料款、租赁费等债务上的风险。

首先是职务行为的认定。认定职务行为的主要法律依据是《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。这里有个前提，就是内部承包人必须是施工单位的工作人员。如果施工单位与内部承包人签订了劳动合同，为其交了社保，那当然可以认定为职务行为。但很多时候这两个条件都不具备，在参照劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关的事项的通知》第二条规定和浙江省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第二十八条规定，仍无法认定内部承包人为施工单位工作人员的情况下，仅凭内部承包人在工程技术资料、会议签到表或会议纪要上有过签名就认定他是施工单位在该项目上的工作人员甚至是负责人，他在该项目上的行为就是职务行为。一旦内部承包人的身份被如此定性，之后他在该项目上的行为都成了职务行为，也给内部承包人弄虚作假提供了极为有利的条件。

其次是表见代理的认定。司法实践中，有些法院忽视合同的相对性，仅凭材料运至施工现场就认定内部承包人的采购行为构成表见代理，或者把本应是表见代理弱化因素的技术专用章当成认定表见代理的强化因素，对表见代理的认定自由裁量权过大。

二、风险控制

想要彻底根治内部承包人拖欠材料款、租赁费等债务的风险，并非易事，从司法实践中法院对认定职务行为和表见代理的理由入手，我们可以从以下两个方面进行尝试：

（一）实行隐名承包。所谓隐名承包，是指工程虽然仍由内部承包人承包，但该工程上所有的外部资料上都不显示内部承包人姓名的一种承包模式。同时，这些资料施工单位至少应留存一份，并由内部承包人签字认可，以便项目结束后与内部承包人进行结算。如此一来，再要将内部承包人在该项目上的行为认定为职务行为或表见代理就很难找到充分的证据和理由了。当然，实行隐名承包，要达到预防内部承包人拖欠材料款、租费等债务风险的目的，并非所说的那么轻而易举，这还需要施工单位在现场派驻相应的管理人员去不折不扣的执行隐名承包的各项措施。

（二）在付款方式上，内部承包人个人采购所产生的材料款、租费等债务，施工单位包括该项目部都不应直接支付。支付方法有两种，一种是付给内部承包人，让内部承包人自行支付债务（但风险较大）；另一种是由内部承包人出具委托书，委托施工单位代为支付债务，建筑公司代付时，应让收款人在委托书上签字，或取得能证明收款人对委托付款知情的证据。