时间：2016-03-11 来源：浙江东辰律师事务所 作者：杨国锋 浏览：568 打印

在工程行业往来，时常遇到很多令人惋惜的事情。作为律师，当事人总是寄予了厚望，希望有金点子帮助他们挽回损失，可是很多时候面对个案，律师也无法起死回生。法律的普遍公平所确立的崇尚证据的规则与个案当事人所追求的绝对公平所依据的客观事实之间是有差距的，法律要求不光要有客观事实，而且要有证据证明客观事实。在个案中对自己主张的客观事实不能用证据证明时的，善良的人只能哑巴吃黄连——有苦而只能自己默默的吞，这也给那些善于利用法律规则之徒提供了可乘之机。这里以讲故事的方式，将一些血的教训予以展示，希望悲剧不再重演；同时以警告那些玩弄法律的“聪明人”，请记住久走夜路会撞见鬼。

（一）

A项目，在歌舞升平的东方大地上拨地而起。据项目经理陈述，开工时甲方还选择了黄道吉日，请了法师作法，并举行了隆重的开工仪式，摆出轰轰烈烈大干一场的阵势。项目经理也非常给力，倾尽全力，先后将十幢楼建到主体结构十层，投入6000余万元。

此时到了合同约定的第一次付款节点，但甲方并没有按约定支付工程款。项目经理左右为难：停工吧，工地塔吊、设备、人员窝工的损失巨大，且停工后甲方更不会立即支付进度款，自己已经投入的资金成本每天都在增加；不停工吧，已经没有资金再继续施工。经过与甲方几个月的交涉后，甲方断断续续的支付了部分工程款，项目经理只好按照甲方支付工程款量安排施工，在半停工的病态下又将五幢楼完成至主体封顶。由于后续不正常施工状态，工程的形象进度已经超过合同约定工期十个月之久，甲方提出按合同约定的工期逾期责任，扣除相应的违约金后已无需再支付进度款。

听起来确实是由于甲方进度款支付不及时造成的工期延误，还给乙方造成了巨大损失，然而关键的问题是项目经理陈述的事实无法在相关的证据材料上得以佐证。各幢楼完成到主体十层时，乙方并没有向甲方报送进度款申请表，什么时间起应支付进度款无法确定，更别说主张逾期支付问题。项目经理的解释是开始报了进度款申请表，但甲方拒收，所以后来也就没有再报送了。乙方也没有正式向甲方发出过停工报告定性能否索赔在证据上缺少支撑，假定可以索赔的前提下，定量上索赔哪些项目证据更少。而这一点上还可能被甲方倒打一耙，主张工期延误的责任，甲方可以讲乙方并没有停工，一直在施工，工期当然应按实计算，现在形象进度与合同约定的节点工期比较，当然延误了。

这是工程行业中很早就存在的一种风险，但却一直如梦魇一般挥之不去。从客观事实的角度看，造成工期延误的主要原因在于甲方进度款支付不及时。但从法律事实角度看，乙方并没有停工，一直在施工，证据上是苍白无力的。事实上乙方确实是断断续续地施工，是以半停工的低效率的病态方式进行施工。乙方这种病态的施工造成施工成本不断增加的同时，还给自己带了工期延误责任的风险。

普法教训

第一，工程进度款的申报是施工单位的义务，它关系到进度款支付时间的起算点，从乙方申报之日起再加上合同约定的甲方审核期限之后的第一天，就是甲方应支付进度款的时间。另外，甲方收与不收是甲方的事，但乙方报与不报是乙方的事，不能因为甲方不收彻底的就不报送了。对于甲方不收，可以通过邮寄方式报送。

第二，在甲方未按时支付进度款时，停工是乙方的权利。在中国工程业中甲方进度款支付不准时的大背景中，虽然乙方不能动不动就停工，但应设定一个界限，超过容忍的界限后甲方仍然未支付款项，应果断停工，并按合同约定的程序发出停工通知，后续的索赔申请持续跟进。按甲方支款项而采用低效率的半停工方式施工是下下策，即使使用这一方式，也应书面通知甲方，明确造成工期延误的责任问题。

（二）

B项目，总承包方将脚手架工程分包给了自然人甲，明确约定包工包料，钢管扣件由甲人个提供并保管，与总承包方无关。随后，甲以总承包方的名义与钢管租赁公司签订了《钢管租赁合同》，并偷盖了总承包方项目部技术资料章。分包人甲完成了脚手架分包工程，总包方也支付了甲大部分分包工程款，不久后总承包方收到钢管租赁公司在法院的租赁费起诉，要求总承包方履行承租人支付租赁费用的义务。

这样的案子，对总承包方来说似乎是秀才遇到兵——有口讲不清，在诉讼的背后甚至不排除分包人甲与钢管租赁公司串通的嫌疑。总承包方对《钢管租赁合同》上偷盖印章的事仅是口头讲讲的，很难举证证明，在不能对《租赁合同》形式上找到逻辑矛盾（比如租赁合同上印章形成于脚手架工程完工之后等），很难否定表见代理的构成，作为钢管租赁公司完全可以讲基于对项目部印章的依据，完全有理由相信分包人甲可以代表总承包方。在这样的背景下，总包方就是应诉，对钢管扣件进出工地的时间及数量一无所知，对钢管租赁公司提供的证据毫无反驳之力。尽管在法律上讲，总承包方承担责任后可以向分包人甲追偿，但实际上此时向分包人甲追偿已很难实际实现，因为甲已无财产可以执行。

这是一个老套路的钢管租赁业的陷阱，但在建筑业中却变着戏法的出现。产生这一陷阱的一个很大原因在于建筑业生态本身的不足：总承包方为了节省成本，找不具备脚手架施工资质的个人分包工程，钢管租赁公司对分包人个人租赁钢管不放心，常常要求总承包方参与租赁，否则不予租赁钢管，于是就产生上述的乱象。

普法教训

第一，只要有工程，就离不开脚手架。管好自己印章是自己的义务，否则在不能证明印章被偷盖事实的前提下，产生的风险只能自己承担。另外，为了否定表见代理的构成，当前很多公司在项目部相关印章中刻上了“对外签订经济合同无效”的字样，有这样的“字样”时至少对合同相对外钢管租赁公司的注意义务有所提高，该做法较为可取。

第二，为了应对建筑业生态之不足，必要时对脚手架分包人钢管租赁费支付进行监督。可以要求脚手架分包人出具委托支付书，由总承包方直接按委托支付书将钢管租费支付给出租方，但采用这一点时，就注意要求钢管租赁公司对委托支付行为书面认可，防止认定为总承包方直接支付租费的义务行为。

（三）

C项目，总包方与材料商签订多孔砖采购合同，约定分批送货。供货方第一批货物到场后，总包方材料员进行了验收，并在收货单上对数量进行了确认。同样供货方第二批货物到场后，总包方材料员按程序验收并确认了收货数量。第三批货物到场后，总包方材料员验完货后，送货人讲三张收货单保管起来不方便，不如将前两批货物的数量加到第三批上总体签收确认，并当场将前两批的收货单撕毁。总包方材料员想想也有道理，就按送货人的要求进行了确认，送货人也当场撕毁了两张收货单。

不久后，总包方收到供货方支付货款的起诉，起诉的数量竟然是第一批货物、第二批货物，与将前两批货物合到第三批货物之后的第三批货物。核对证据时，供货方提供了三份总包方材料员签字确认的收货单原件。原来第三批送货时供货方送货人当场撕毁的两张收货单是复印件。供货方提供的证据在形式上非常完整的，均有总包方主材料员的签字，时间也与实际送货时间一致，在法律有足够的证明力。一个工地，多几车多孔砖，少几车多孔砖，根本无法再将事实重现，总包方应诉毫无抗辩之力，就是想刑事报案，公安机关也常常因初步证据不足而不予立案，最终只能自己吃哑巴亏。

供货方的这个伎俩是非常可怕的，就是总包方材料员在第三批收货时当场发现送货人撕毁的两张收货单是复印件，送货人也可以解释说拿错了，并当场从包里拿出此前收货单的原件撕毁。总包方也很难说供货人此时的行为构成诈骗。

普法教训

第一，材料采购，工程项目中磨不开的道场。收货送货的原始单据，不要因任何原因撕毁，这是最终结算时最为有力的证据。

第二，就是最终结算，将此前货物数量累计汇集在一起，也应明确各批分别送货数量，合计送货数量，尽量避免本案中仅明确合计送货数量的做法。