时间：2016-05-12 来源：浙江东辰律师事务所 作者：袁庆文 浏览：359 打印

建设工程优先权是一个老生常谈的话题，无论是该领域的泰斗大师还是初出茅庐的江湖新人，对此话题的讨论总是乐此不疲。虽然建设工程优先权在法律上的明文规定仅有“286条”，但却丝毫不影响它的江湖地位，由此引发了关于建设工程优先权的行使时间、行使范围、行使效力、建设工程优先权的法律性质等等问题的讨论。但笔者认为，以上讨论均围绕着建设工程承包人行使或准备行使优先权的角度展开，而建设工程承包人是否可以放弃此优先权？显然，法律并未规定。那么此种情况是否适用“法无禁止即为可”的原则，正是本文的立意之处。

一、预先放弃优先权的情形

虽然法律确立优先受偿权的目的在于保障承包人取得工程款，但鉴于当前建筑市场和信贷市场竞争激烈，发包人及银行往往处于较有利地位，而承包人为了取得建设项目和银行授信，通常选择屈服于发包人和银行的压力，选择放弃建设工程优先权的顺位，或者干脆放弃优先权，如此而来，承包人放弃工程优先权主要有两种情形：一是银行为实现其抵押权，在承包人或发包人申请银行贷款时要求承包人或通过发包人要求承包人放弃建设工程优先权或放弃优先于银行抵押权的顺位。二是承发包人双方在建设工程施工合同中约定承包人放弃就建设工程价款优先受偿的权利，甚至有些承包人在工程决算阶段会书面承诺放弃优先受偿权。如北京市高级人民法院（2009）高民终字第3363号民事判决书就涉及到承包人向银行放弃优先权顺位的问题，该判决书查明：“新兴公司于2003年5月22日向交通银行北京分行亚运村支行出具的《声明》：作为明达公司朝阳公园9号公寓项目的施工方，我公司声明在明达公司对贵行贷款本息偿还前，同意贵行具有该项目的优先受偿权。”

二、预先放弃优先权是否有效

对于建设工程优先权的预先放弃是否有效的问题，司法实践中各有纷争。认为承包人预先放弃优先权行为有效主要理由在于：承包人预先放弃优先权是对其自身权利的处分，完全符合当事人意思自治的民法原则，采此种观点的人认为，承包人优先权是担保物权的一种，根据《物权法》的相关规定，债权人放弃担保物权，担保物权消灭，因此承包人的优先权可以因放弃而消灭。而认为承包人预先放弃优先权行为无效的主要理由在于：1、承包人优先权系基于《合同法》的规定直接产生，当事人对其设立无需进行约定，也不能预先放弃。2、如前所述，承包人预先放弃优先权多是发包人、贷款银行利用其优势地位强迫承包人所为，承包人多迫于无奈，而并非其真实意思表示。为实现社会的公平正义，法律应当对契约自由予以适当限制。3、立足于优先权设置的目的，除为了保障承包人顺利索取工程款外，更是为了防止弱势群体的利息受损，特别是农民工的劳动报酬，带有较强的国家干预性，如认定承包人放弃优先权的行为有效，农民工的劳动报酬可能无法得到清偿，如此一来“286条”必将形同虚设。

三、预先放弃优先权需区别对待

　　上述两种观点均言之成理，第一种观点更符合民法理论，第二种观点更有利于实现立法目的及保障承包人及相关人员的应有权利。纵观实践中的判例及各地方性法规，支持第一种观点的居多，如南京市中级人民法院《关于审理涉及建设领域拖欠工程款合农民工工资案件有关具体问题的指导意见》第18条、广东高院《工程优先权意见》第9条等均有类似规定。虽从实现立法目的角度而言笔者倾向于第二种观点，但笔者更认可，优先权是否可以预先放弃不可一概而论，需针对具体情况做区别对待，如当有一定的担保措施能够保证承包人的工程款得以有效实现的情况下，承包人预先放弃优先权的行为可以判定为有效，此时即便是贷款银行、发包人与承包人约定承包人放弃优先受偿权也并非弱势一方受强势一方的胁迫，而是一种实现权利的替代方式。而在某些为实现社会公共利益或实现更值得保护的权利与秩序的情况下，放弃优先权则不宜认定为有效。