我拿什么拯救你，以项目部名义借款？
时间：2016-05-12 来源：浙江东辰律师事务所 作者：王建东 浏览：916 打印
施工企业内部承包模式下，施工单位一般会将起源于建设单位的垫资义务传递给项目负责人，于是项目负责人向外借款融资就是不可避免的事。项目负责人将借据上的借款人书写为“XX公司XX项目部:XXX”,或者在借款人署名上加盖项目部印章（或项目部技术资料专用章），此时施工企业要否承担还款义务已是非常头痛的事。本文对这一问题进行分析，抛砖引玉，供施工企业参考。
一、判例比较
名称 | 基本事实 | 法院认定理由及结果 |
丁海东等与陕西三建借款纠纷案 ① | 丁海东以陕西三建名义承接亳州某工程，向案外人借款80万元交纳投标保证金后，又向燕宇等四人借款80万元将案外人借款偿还，招标交易中心将80万保证金退到陕西三建账户。施工过程中丁海东又向燕宇借款130万元，汇入陕西三建账户。丁海东向四人出具加盖陕西三建印章的《还款计划》，明确向四人借款210万元全部用于工程建设。诉讼过程中经鉴定还款计划上印章真实，但系先盖章后形成文字。 | 法院认为：涉案工程系陕西三建中标承建，丁海东借燕宇等四人款项210万元又汇入陕西三建的账户，陕西三建出具加盖印章的《还款计划》认可该事实，虽然《还款计划》形式存在问题，但该还款计划的内容，均有相关证据予以证实，印章经鉴定为真实。丁海东以陕西三建的名义负责涉案项目的承接及施工，所以其借款行为应视为职务行为，后果应由公司承担。法院最终判决陕西三建偿还燕宇等四人借款210万元。 |
刘德华与南通五建借款纠纷案② | 2012年，南通五建聊城分公司因公司承建的鲁化小区工程需向工人支付工资，借款15万元。刘德华将该借款交付杜峰后，杜峰出具了借据，并在借据上加盖了南通五建聊城分公司公章，用借款偿还了项目所欠工人工资及材料款。 | 法院认为：涉案项目的负责人杜峰出面以支付工人工资为由向原告借款，借据上加盖了南通五建聊城分公司的公章，原告有理由相信其系职务行为，且该款大部分用于偿还公司的工程外欠债务，所以该款系南通五建聊城分公司借款，借款由公司归还。 |
朱洁与温州东瓯公司贷款纠纷案③ | 东瓯公司承建的某厂房项目由金广达现场负责，金广达以项目部负责人的身份在施工过程中向朱洁借款300万元，并出具了加盖项目部印章的借条一份，明确款项用于涉案工程。涉案项目发包方向朱洁出具一份承诺书，明确该借款用于涉案工程，并对借款归还承担担保责任。 | 法院认为：虽借条上项目部印章不是东瓯公司启用并确认的印章，但有证据证明该印章在施工过程对外使用过。根据金广达提供的加盖项目部印章的借条，《施工合同》中金广达系东瓯公司代理人、建设单位的承诺书，朱洁有理由相信金广达受东瓯公司委托向外借款，主观上善意无过失。所以应由东瓯公司承担还款责任。 |
沈茂明与南通锦国建设公司借款纠纷案④ | 南通锦国建设公司因承建瑞园小区工程项目需要，自2010年9月起先后多次向沈茂明借款共计人民币339.9万元，由陈陆林向沈茂明分别出具加盖项目部印章并签名的、仅加盖项目部印章、仅由个人签名的三种借条，沈茂明将借款支付给陆松林个人或案外人。 | 法院认为：加盖项目部印章借条，无证据证明陆松林系公司员工或者借款系受公司委托，公司亦否认委托，借款非职务行为而系无权代理。加盖项目部印章虽让沈茂明相信陆松林有权代表公司借款，但其未尽到谨慎义务将款项确保公司支配，出借人并非善意无过失，不构成表见代理。公司无需承担。 |
黄甲与湖南某建设公司借款纠纷案⑤ | 湖南公司承建的常和大厦项目，由李某作内部承包人责任施工。李某在施工过程中向黄甲借款15万元，并向黄甲出具了内部承包协议表明其系公司人员身份，一份加盖项目部印章的借条。诉讼中经鉴定借条上印章并非湖南公司与李某留样确认的项目部印章。 | 法院认为：湖南公司未授权对外借款，李某以自己名义借款，黄甲未将钱支付公司，亦无证据证明借款用于工程，该借款行为不属于职务行为。黄甲虽核对了李某项目经理身份，但项目经理并不必然具有对外借款权限，未核对其权限，主观上存在过失，不构成表见代理。驳回要公司还款的诉求。 |
杜某与长城公司借款纠纷案⑥ | 长城公司承包的杭州牡丹面粉厂项目，指派张加能为项目经理。施工过程中张加能以项目部的名义向杜某借款100万元，出具借条并加盖了长城公司四分公司技术资料专用章。 | 法院认为：张加能与长城公司系内部承包关系，内部承包协议上明确其无权代表公司对外借款，故该借款不属于职务行。技术专用章用于技术资料方面，用于对外借款显然超出使用范围，不具有使杜某相信其有代理权的情形，不构成表见代理。公司无需承担责任。 |
二、以项目部名义借款不必然构成职务行为
民法中职务行为的法律后果应由该职务归属的组织来承担，《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”法律并没有对职务行为作出明确的认定标准，一般认定职务行为应从四个维度考虑：第一，身份标准，职务产生的基础是基于行为人有特定组织身份归属；第二，职权标准，行为人应具有相应的职权，具有相应的身份并不必然具有相应的职权，一般以社会公众所接受的职权范围标准进行判断；第三，名义标准，相当于代理一样，行为人应以所隶属的组织名义作出行为，自己只是具体的经手人；第四，目的标准，从事行为的目的应以职务隶属组织的经营为前提。
身份标准上看，项目负责人系项目部的负责人，系与施工单位签订《内部承包合同》的人，或者在施工单位与建设单位签订的《建设工程施工合同》中施工单位委派的项目经理或副经理，身份上隶属于施工单位，从外部的证据上可以锁定，当然在转包、挂靠等情况下身份认定需要结合具体的证据进行判定。职务标准上看，1999版《建设工程施工合同》示范文本通用条款第1.5条规定：“项目经理指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。”2013版《建设工程施工合同》3.2.1条规定：“项目经理应为合同当事人所确认的人选……项目经理经承包人授权后代表承包人负责履行合同。”项目负责人在工程实践中处于项目经理的地位，他是经施工单位授权后代表承包人负责履行合同及项目管理的，核心职责在于履行施工合同及管理项目，对外借款履于签订新的合同，已经超出了履行施工合同或项目管理的职权范围，即除施工单位有特别授权的前提下，项目负责人无代表公司进行借款的职权。从名义上看，项目负责人出具借条时，更多明确借款人为“某某工程某某项目部负责人某某某”，再加盖项目部印章，从该借款的名义上看，中心词为个人，前面的表述仅表明其职务，借款名义并不是公司或者项目部。从目的上看，借条中或者表明为了施工融资需要等，但借款的目需要实质性查明，借款是否真正用于工程施工是关键，并不能简单的从借条的内容表明借款行为的目的。总体上看，虽然在身份标准上是符合的，但其他三个标准都不必然满足，除施工企业有特别的授权并且有充分证据表明借款用到工程施工的情况外，项目负责人对外借款行为不构成职务行为。
三、以项目部名义借款不必然构成表见代理
表见代理是指当事人虽然没有代理权限，但是第三人有充分的理由相信当事人具有代理权限时，该行为产生与有权代理同样的结果——法律后果由被代理人承担。《最高人民法院当前势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》指出:“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”即表见代理行为构成要件有两个：客观上第三人有理由相信行为人有代理权限，主观上第三人为善意且无过失。
项目负责人的身份并不必然表明他有代理公司借款的权限，它并非公司的法定代表人，公司仅授权他进行施工管理与施工合同的履行，而对外进行借款属于形成新法律关系的行为，需要公司的特别授权。项目部的印章或者技术资料专用章并不能表明项目负责人具有对外借款的代理权限，项目部属于临时性的内设机构，其印章功能更多用于公司内部，技术资料专用章用于项目的资料，不能用于对外的经济活动，所以该印章并不能表明项目负责人具有代理权限。出借人应尽到善意无过失的义务，一方面应对借款人的权限进行审查，未有效审查借款人权限是存在过失的，另一方面在履行交付借款义务时应尽到谨慎的义务，退一步讲即就是出借人有理由相信借款人有代理签订借款合同的权限，那么在未查明借款人有无代收款项权限的情况下，应将借款以适当方式确保被代理人支配，而直接将借款交付给项目负责人存在重大过失。总之，除有特别证据表明满足表见代理构成要件的情况外，项目负责人以项目部名义借款对施工单位不构成表见代理。
四、认定经手人与施工单位为共同借款人缺乏依据
有判例将项目负责人以项目部名义与第三人的借款认定成项目负责人与施工单位的共同借款⑦。法院认为：“借条上的借款人应推定为债务人，借条有金跃文的签字，又有中天公司的项目技术资料专用章，在陈某不能证明金跃文系中天公司员工或聘用的项目经理的情况下，借款为双方共同借款。所以应由工程公司承担偿还责任。”该判决在事实定性上是存在不足。
技术资料章并不能代表公司对外进行经济活动，对外进行的经济活动除公司认可外，不应对公司有约束力。将技术资料章作为代表公司的依据，那么公司为组织，具体经办借款事务时应有相应的代理人或代表人，而技术资料专用章在项目中一般由项目负责人掌控，项目负责人多为加盖该印章的经手人，将公司与项目负责人认定成共同借款人，相当于项目负责人在经办借款时既代表自己又代表公司，在逻辑上是说不通的。这种情况下只能是要么认定为公司借款要么认定为项目负责人个人借款，而不存在认定为两者为共同借款人的情形。
①安徽省高级人民法院（2012）皖民二终字第00087号判决书。
②山东省聊城市中级人民法院（2014）聊民一终字第138号判决书。
③ 温州市中级人法院（2013）浙温民再字第38号判决书。
④见山南通市中级人民法院（2014）通中商初字第0245号判决书。
⑤长沙市中级人民法院（2014）长中民二终字第02546号判决书。
⑥杭州市上城区人民法院（2012）杭上商初字第407号判决书。
⑦ 杭州市上城区人民法院（2010）杭上商初字第257号判决书。