时间：2016-05-12 来源：浙江东辰律师事务所 作者：袁庆文 浏览：367 打印

不得不承认，作为一个在建筑工程与房地产行业耕耘多年的“老”律师，笔者自身对与建筑工程优先权相关的问题颇感兴趣，这不仅在于法律规定之少给优先权实务操作提供了极大的可控空间，还在于笔者深深“着迷”司法实践中纷繁复杂的关于工程款优先权的实现方式与处理结果。

一、建筑工程优先权的实现方式

工程价款优先权案件的复杂性，不仅在于其牵扯多方利益，更体现在实现权利的方式有别于其他诉权。常有听闻某些同仁由于工程款优先权没有处理妥当，从而受到了当事人的投诉，因此充分掌握优先权的实现方式不仅是为了保障当事人的利益，关键在于可以最大程度的保护律师自身的职业生涯免受威胁。

1、向法院提起确认之诉：承包人依据《合同法》286条的规定，要求确认其对建设工程价款享有优先受偿权，法院应当受理，并对承包人是否享有优先权以及优先受偿权的范围作出实体判决。

2、申请拍卖、变卖：承包人依据《民事诉讼法》第196条的规定向担保财产所在地或担保物权登记地基层人民法院提出申请，通过特别程序实现建设工程优先权。法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向法院申请执行，不符合法律规定的，裁定驳回申请。

3、参与分配。近两年受整体经济情况影响，法院受理破产案件与日俱增，要实现承包人的优先受偿权，在某些破产清算案件中，及时有效的债权申报显得尤为重要。

4、折价抵偿。

　　二、实务中优先权之诉的处理方式

仍记得幼年时，常拿两片类似的树叶交叠，执着于挑战那句著名的“世界上没有两片完全相同的树叶。”年逾数载，不得不承认这世上果真没有两个完全相同的事物，道理同样适用于案件。尽管有关实现工程款优先权的案件络绎不绝的上演，但却常见风格迥异的裁判。笔者根据具体判例，归纳了以下几种优先权的处理方式：

1、对承包人的该项请求不予处理。如北京市海淀区人民法院（2006）海民初字第16521号判决，中建二局三公司要求确认其对西金公司所有的西金大厦工程享有优先受偿权，法院判决驳回了中建二局三公司的诉请。理由在于：首先、承包人享有的建设工程优先权是法定权利，不需要在工程款纠纷的诉讼中再行处理，待案件进入执行程序后承包人就工程折价、拍卖款优先受偿即可。其次、承包人在工程款纠纷诉讼中主张建设工程优先权不符合法律程序。但往往，这样的判决会受到法院执行局的诟病。

2、审判程序中无需对承包人享有的建设工程优先权予以明确，最多在判决理由部分就承包人是否享有该权利予以确认，但在判决主文中不予表述，留待执行程序解决。如北京市高级人民法院（2006）高民终字第86号民事判决书中，关于六建公司要求确认工程价款优先权的最终判决表述为：“六建公司要求对施工工程应收款享有优先受偿权，按照合同法286条及最高院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，对六建公司的该项请求，可以对涉案工程主张债权，在案件执行中优先受偿。”

3、确认承包人享有优先受偿权，但对承包人优先权担保的具体数额未予以明确。如北京市第二中级人民法院（2008）二中民初字第19361-2号民事判决第四项“中国新兴建设开发总公司对北京明达房产开发有限公司的工程欠款享有优先受偿权。”

　　4、判决中对承包人是否享有工程优先权以及优先权担保债权的具体数字均予以明确。如广东省高院《工程优先权意见》第一条规定“当事人在一审诉讼中依法提出要求人民法院确认其对建设工程享有优先受偿权的诉讼请求的，人民法院应对该诉讼请求进行审理，并作出是否支持其诉讼请求的判决，人民法院支持当事人对建设工程享有优先受偿权的诉请的，判决主文可作如下表述：承包人在××元范围内对于××工程（楼房）享有建设工程价款优先受偿权，但在本判决生效之日（如已对该工程或楼房采取财产保全措施的，为采取财产保全措施之日）前已办理商品房预售登记、变更登记或消费者已交付超过50％购房款（在商品房担保贷款中，含消费者向银行所借款项）的房屋部分除外。”

　　三、有规矩才成方圆

　　笔者认为，从法治的角度而言，所谓权利均来源于法律的规定和认可，方能得到法律的保护。建设工程优先权的法定性就是来源于法律的规定而非当事人的约定，且承包人取得该权利无需办理任何登记或公示，因此在实现该权利时，也须有法律规定，至少须有法院具体的判决方可实现。在此基础之上，笔者认可第四种处理方式。实践中，大多数关于工程款优先权的处理仍倾向于执行程序中一并处理，但执行程序中又会因为没有具体判决而不予处理，从而造成了“286条”处于休眠的状态。虽然2007年修订的《民事诉讼法》第204条规定了执行异议之诉制度，2009年又施行了最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》，其中第26条规定了执行分配方案异议之诉制度的具体操作办法。但笔者认为，同一案件在实体审理阶段已消耗了多达六个月之久的时间（多数建筑工程案件审理时间远远超过六个月），到了执行阶段还要重新提起异议之诉，无论对当事人还是对审理法院都是极大的资源浪费，因此，如果在实体审理阶段就确定了优先权成立与否、优先权的数额、权利顺位等问题，那么执行才会更有依据，执行效率才会极大的提高。