以项目部名义为借款担保——施工企业的痛
时间：2016-05-12 来源：浙江东辰律师事务所 作者：杨国锋 浏览：539 打印
除了以项目部名义对外借款外，实践中还有一种情况，即项目负责人以个人名义对外借款并以项目部名义对该借款提供担保，通常的作法为借条中在担保人处加盖项目部印章（或项目部技术资料专用章）。这种情况下施工企业是否需要就款项归还承担责任在司法实践中存较大争议。
《担保法》第29条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”《担保法司法解释》第7条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”施工企业有无过错决定了责任承担与否，有过错则需要承担二分之一的还款责任，无过错则无需承担责任。
一、司法案例比较
名称 | 基本事实 | 法院认定理由及结果 |
赵明与安徽鲁班建投公司借款案① | 鲁班公司承建长安某工程，任命王晨为项目副经理。王晨在施工过程中向赵明出具借条，明确涉案项目融资需要，先后累计借到赵明15958000元（银行转账10410250元，现金5547750元），借款人鲁班建设公司某项目部王晨，在有“担保”字样处加盖了涉案项目部工程资料专用章。庭审过程中查明该资料章系王晨私自刻制，但在项目对外的活动中使用过。 | 法院认定：王晨的借款行为不构成表见代理或职务行为，私自刻制项目部印章在项目对外活动中使用过，借条中加盖印章具有法律效力。项目部作为公司的分支机构，未经公司授权，对外保证无效，但王晨作为涉案项目副经理，施工过程中以项目部负责人的身份长期对外融资，并以项目部名义提供担保，鲁班公司放任该行为，存在过错。鲁班公司应对债权人承担50%的赔偿责任。 |
徐某与广厦公司借款案② | 广厦新疆分公司负责人孙忠杰因承建工程需资金，向徐宝山出具借款金额150万元，月利息为3分、借款期限六个月的借条一份，广厦新疆分公司作为担保人在借条中加盖印章。借款到期后孙忠杰未还款，并向徐宝山续写一份同样的借条，本人捺印并在担保人处加盖分公司印章。 | 法院认为：该借款系孙忠杰个人借款，应由其个人承担偿还责任。广厦新疆分公司不具备独立的法人资格，属于企业的分支机构，未经公司法人书面授权与债权人订立的保证合同无效。广厦集团对下属分支机构管理、监督不到位存在过错，故广厦集团应承担50%的赔偿责任。 |
李某与中豪公司借款案③ | 许再友、国旭建筑劳务公司共同向李中明借款310万元，并出具借条一份，该借条担保人处加盖有“杭州中豪公园尚城项目部”字样的印章。 | 法院认为：杭州中豪公园项目部系中豪公司的职能部门，其签订的保证合同无效。但借条上载明“杭州中豪公园尚城项目部”字样及印章，李中明在收取借条时应当知道为项目部而非公司担保，故其损失应由债权人自行承担。中豪公司无需承担责任。 |
仝德楼与浙江中业公司借款案④ | 浙江中业公司承建万顺帝景佳园工程，与项目部负责人周新民签订项目施工管理经济责任内部承包合同，设立了项目部。在施工过程中，周新民向仝德楼借款700000元，并出具借条。条款落款处为：“借款人：周新民2008年12月20日，担保人：浙江中业集团南京分公司帝景佳园项目部（印章）”。 | 法院认为：项目部为企业法人职能部门，对外担保合同无效。项目部系企业职能部门是普通公民应具有的认识，该损失应由仝德楼承担。周新民系实际施工人，未经授权无权以项目部名义对外担保。借条中项目部印章为周新民加盖，内部承包合同已约定周新民不得以项目部对外担保，中业公司无过错，不应承担责任。 |
二、原则上不宜直接认定施工企业存在过错
担保系债权人因担心债务人履行能力不足而要求债务人提供保障的行为，债权人应有较重的审查义务，而施工企业对项目负责人的管理仅需尽到一般的授权管理即可，所以原则上不宜直接认定施工企业存在过错。
首先，出借人自身存在重大过错的。出借人在借款时应该对担保人的资格进行审查，出借人未履行谨慎审查义务，本身存在重大过错，且随着施工业近三十年的发展项目部系企业临时性的内部机构已是社会常识，出借人在借款过程中默认项目部提供担保，自身亦存在过错。
其次，《担保法》第29条规定的是企业的分支机构提供担保无效，而按照《企业法人登记管理条例》第35条的规定，企业分支机构一般指企业法人申请登记、经登记主管机关核准、领取《营业执照》、在核准登记的经营范围内从事经营活动、不具有法人资格、其民事责任由其隶属企业法人承担的经济组织。即它经过注册登记，领取了营业执照，有备案的印章，并且可以直接对外从事经营活动。很明显项目部不属于这里的分支机构，因为它未经登记，无备案的印章，不得以自己名义对外从事经营活动，它属于企业临时性设立的内部机构，对外只能以企业的名义，且应该取得企业的授权。正因为两者性质不同，所以公司监管义务及第三人注意义务上的要求程度是不同的，作为公司来说，公司的分支机构可以直接在经营范围内从事经营活动，后果由公司承担，这是由法律规定的，所以公司需要加大力度监管分支机构的印章，而对于内部机构，对外需要以公司名义并且需要取得公司授权进行活动，所以公司只需对授权文书等内容进行一般性的监管；相对于第三人而言，那么与公司分支机构进行交易活动时只需一般性的注意义务，因为它经过注册的公示性，且有法定的经营权限，而与公司的内部机构进行交易时，就需要的特别的注意义务，要审查交易主体名义，具体经手人的代理权限、印章的真实性等内容。作为施工企业来说，已经在明确了项目部的印章不得对外进行经营行为，并且对项目部对外活动的授权进行充分监管的情形下，公司已经履行了相应的监管义务，并无过错。
最后，借条上签字的项目负责人与具体加盖项目部印章的经办人系同一人，正如此前对项目部印章进行借款问题中分析的，该盖章行为不构成表见代理、也不构成职务行为，系项目负责人的个人行为，即借条中担保人处加盖项目部印章的行为系项目负责人的个人行为，担保人与借款人系同一主体，均为项目负责人，自然无需施工企业承担责任。
总之，“企业法人内部的职能部门作为保证人的保证合同无效。对于因此造成的损失，如果债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门，则该损失由债权人自行承担。”⑤除有证据证明施工企业默认或认可该担保行为的情况外，出借人自己存存在重大过错，造成的损失应由出借人自己承担，施工企业不存在过错，不应承担赔偿责任。
①安徽省高级人民法院(2014)皖民二终字第00115号判决书。
②浙江省金华市中级人民法院（2014）浙金商终字第386号判决书。
③重庆市江北区人民法院（2014）江法民初字第01062号判决书。
④江苏省宿迁市中级人民法院（2013）宿中民终字第1226号判决书。
⑤见张先钦《试抢保证合同无效后保证人的民事责任》，山西省政法管理干部学院学报2001年第2期。