时间：2016-05-12 来源：浙江东辰律师事务所 作者：喻棋火 浏览：326 打印

从2003年熊德明找总理讨薪引发全国关注，相关部门重点处理农民工欠薪难题已长达10余年，但现实依然是“部门年年发文、欠薪年年依旧”。据人社部统计数据显示，2015年前三季度，涉及拖欠农民工工资问题的突发事件比去年同期增长了34%。应该说，农民工欠薪问题至今仍未得到妥善解决。

与此相关的是，自2011年5月1日刑法修正案（八）增加“拒不支付劳动报酬罪”，犯罪率年年攀升。笔者通过“无讼案例”搜索“拒不支付劳动报酬罪”刑事判决，共计搜得案例1994个，其中2011年1个，2012年13个，2013年113个，2014年894个，2015年971个。虽然以上数据未剔除一审、二审重复统计和无罪判决的情形，但“拒不支付劳动报酬罪”判决年年增加已然是不争事实。另外值得注意的是，在搜得的1994判决中，浙江有288个，位列第一。

通过以上分析，应该说“欠薪入刑”并没有很好地遏制欠薪事件发生。笔者不尝试探究其各种成因，但要强调的是，一些工程承包商（包工头）对“欠薪入刑”还存在诸多认识误区，从而导致没有认真对待“拒不支付劳动报酬罪”及可能带来的刑事法律风险。

误区一：认为只有单位才能构成“拒不支付劳动报酬罪”

“拒不支付劳动报酬罪”并非是纯正单位犯罪，依据有关司法解释，不具备用工主体资格的个人，违法用工拒不支付劳动报酬，照样可以构成本罪。所以，包工头不要认为其与招募来的农民工不是劳动关系，就想当然地认为不会构成“拒不支付劳动报酬罪”。

误区二：认为只要起诉前支付劳动报酬就能免除刑事处罚

拒不支付劳动者的劳动报酬，尚未造成严重后果，在刑事立案前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以认定为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪；在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除刑事处罚；在一审宣判前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以从轻处罚。

注意刑事立案前、公诉前、一审宣判前这三个时间节点，节点不同法律后果不同。另外，如果造成严重后果，即使在刑事立案前支付，仍然可以构成犯罪。造成严重后果情形包括：（一）造成劳动者或者其被赡养人、被扶养人、被抚养人的基本生活受到严重影响、重大疾病无法及时医治或者失学的；（二）对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力或者进行暴力威胁的；（三）造成其他严重后果的。

误区三：认为责令支付的部门只有人力资源社会保障部门

经人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动报酬后，在指定的期限内仍不支付的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“经政府有关部门责令支付仍不支付”。

笔者特别强调，不要拿政府或者政府其他有关部门的指令不当一回事。

误区四：认为只要没有收到责令支付通知就不会构成犯罪

行为人逃匿，无法将责令支付文书送交其本人、同住成年家属或者所在单位负责收件的人的，如果有关部门已通过在行为人的住所地、生产经营场所等地张贴责令支付文书等方式责令支付，并采用拍照、录像等方式记录的，应当视为“经政府有关部门责令支付”。

误区五：认为单位犯罪与个人犯罪数额会不同

多数时候，单位犯罪和个人犯罪在金额要求上有很大的差别，单位犯罪往往会占很多便宜。但对于本罪，单位拒不支付劳动报酬，构成犯罪的，依照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚，并对单位判处罚金。

误区六：认为犯罪金额只计算工资

劳动者依照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等法律的规定应得的劳动报酬，包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“劳动者的劳动报酬”。

误区七：认为没有能力支付则不构成犯罪

除了有能力支付而不支付的情形，虽无能力支付，但采取逃跑、藏匿的或者隐匿、销毁或者篡改账目、职工名册、工资支付记录、考勤记录等与劳动报酬相关的材料的，照样也可以构成犯罪。

所以，经营不善，真的没有能力支付的，那就要乖一点，不要逃跑、藏匿，更不要去隐匿、销毁或者篡改与劳动报酬相关的材料，否则还是会摊上大事。

误区八：认为拖欠一名劳动者无关紧要

“数额较大”指拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在五千元至二万元以上的或者拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在三万元至十万元以上的。所以，千万不要拿一个劳动者不当一回事。

误区九：认为实际控制人可以高枕无忧

用人单位的实际控制人实施拒不支付劳动报酬行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十六条之一的规定追究刑事责任。

误区十：认为只要有人买单，就不构成犯罪

这个司法解释是没有说，但在胡克金拒不支付劳动报酬案（最高人民法院指导案例28号），不具备用工主体资格的单位或者个人（包工头）拒不支付劳动报酬，即使其他单位或者个人在刑事立案前为其垫付了劳动报酬的，也不影响追究该用工单位或者个人（包工头）拒不支付劳动报酬罪的刑事责任。

也就是说，如果包工头拒不支付劳动报酬，不要以为政府或者开发商或者其他单位帮你垫付了劳动报酬，就以为没事了。我想郑重其事地对你说，“该是你的，就是你的”。