时间：2016-05-12 来源：浙江东辰律师事务所 作者：杨国锋 浏览：377 打印

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”这里面出现了“实际施工人”的概念，何谓实际施工人？司法实践中争议较大。一种观点认为，实际施工人就是实际完成工作的人，包括转包人、违法分包人，也包括合法分包人；另一种观点认为本处的实际施工人仅包括转包人和违法分包人，不应该包括合法的分包人。

建设工程施工合同关系中，正常的情况有总承包和合法的分包两种模式，存在两种合同关系，发包方与总包方之间的总承包合同关系，总承包方与分包方之间的分包合同关系。然而由于工程实践中的变异，出现了转包和违法分包两种异常模式，尽管它们是法律明文禁止的，但由于施工实践的复杂性，它们在工程实践中仍然屡禁不止；这种情况下也存在两种合同关系，发包方与总包方的总承包合同关系（可能有效也可能无效），总承包方与分包方、转包方间的无效的分包或者转包合同关系。不管是正常的情况还是异常的情况，发包人与合法的分包人、转包人、非法的分包人之间不存在合同关系（不存在合法的合同关系，也不存在非法的合同关系），基于债权的相对性，那么合法的分包人、转包人、非法的分包人就不能直接向发包方人主张权利。最高人民法院的司法解释规定实际施工人可以向发包人主张权利，发包人仅在欠付工程款的范围内承担责任，这一规定背后的法理价值这里不作讨论，但由于实际施工人范围的不清楚造成了司法适用的困境。

从最高人民法院司法解释的文字表述看，使用了“转包人”和“非法分包人”的字样，是将合法的分包人排除在实际施工人范围这外的，但按照这一理解又产生了更大的法理悖论。转包与违法分包属于不合法的情况，此时法律反倒为转包人和违法分包人设立了一道特别的救济途径，他们可以向发包人主张权利；而在合法分包的正常情况下，分包人却只能规规矩矩地向总承包人主张权利。对于不合法的当事人给于的救济优于合法的当事人，这显然是不妥当的，无疑在助长不合法行为的发生。

事实上最高人民法院做出该条解释的理由在合法分包情况下同样存在，如所谓的事实合同，发包人默认承包人的分包或转包，总承包人取得自已的利益后不积极向发包人主张支付工程款可能损害实际施工人的利益，无法保障农民工的工资等①，这些情况在合法的分包情况下，同样存在，合法分包人完成工程后，也与发包人存在事实合同关系，分包时是经过发包方同意的，已不是默认问题了；总包单位同样会在取得自己的收益后不积极向发包人主张债权损害分包人的利益；合法分包情况下同样需要保障农民工的工资等，但合法的分包却不能适用该条解释，这也是不符合常理的。

个别的法院对于该条的适用又作出指导性意见，但观点也不尽统一。。如浙江省高级人民法院民一庭2012年4月出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第23问的回答：“实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。”最高人民法院司法解释对于实际施工人以发包人为被告起诉并没有附前提条件，浙江省高级人民法院的指导意见附了前提条件：要么是合同相对人破产、下落不明或者资信状况严重恶化，要么实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均无效，即浙江省高院的解释缩小了最高人民法院司法解释的适用范围。网上出现的发布于2015年12月24日《最高人民法院关于当前民事审判工作若干具体问题》中表述为“特别强调一下，要根据该条（司法解释26条）第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”按这一表述，似乎实际施工人包括合法分包情况也包括非法分包情况下，但仅限于劳务分包的情况下，专业工程分包的情况不包括在内，这样范围又小了。

我们认为，对于实际施工人的问题，无论是从工程实践的角度还是从法理价值的角度，均应作出统一的解释，这样才能更好地给当事人以明确的法律预期，有效引导建筑业的发展。我们期待最高人民法院在酝酿已久的《建设工程施工合同司法解释二》中能对这一问题给出明确统一的规定。

①最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第229-230页。