时间：2016-05-12 来源：浙江东辰律师事务所 作者：王建东 杨国锋 浏览：397 打印

摘要：工程价款结算中的视为认可条款，因对双方当事人的权利影响极大，在司法适用过程中争议颇多。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条对结算中的视为认可条款作出了简要解释，但并未解决相关争议问题。对视为认可条款的本质、与公平原则的关系、视为认可条款的约定方式、提交结算文件及答复、视为认可条款的废弃、合同无效中的视为认可等争议问题的研究，以期在理论上统一认识，便于在司法实践中正确适用该条款。

关键词：默示，约定形式，文件提交，答复，废弃，合同无效

施工合同中工序衔接密切，后一工作步骤很多时候都是建立在前一工作步骤基础上的，为便于工程合同的顺利履行，当事人先行约定“一方在完成一定工作并提交另一方后，如果另一方未在约定的期限内答复，视为认可提交的工作成果”，以督促当事人及时对提交的工作进行核对。这种约定在工程合同中广泛存在：1999版《建设工程施工合同示范文本》通用条款中有10条10处，2007版《标准施工招标文件》附的通用合同条款中有6条9处，2008版《建设工程工程量清单计价规范》中有5条7处。最初的视为认可条款大多用于对报表和已完成工程量的确认等方面，后来由于发包人常常以拖延审核结算报告的方式拖欠工程款，以致工程款拖欠问题愈演愈烈，工程价款结算中的视为认可条款由此产生。2001年的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》及2004年的《建设工程价款结算暂行办法》均在第16条规定，发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后未在约定期限内对结算报告及资料提出意见，则视为认可。2004年的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第20条对视为认可条款的适用作出规定：只有双方约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可结算文件的，才能产生视为认可的效果。工程价款结算中的视为认可对当事人利益影响极大，在适用《解释》的过程中产生了一系争议，本文拟对工程价款结算中视为认可条款的理论基础及司法实践中几个问题作一探讨，以期对司法实践中正确适用该条款有所裨益。

一、视认为可的本质是将沉默推定为意思表示

视为认可条款是当事人意思自治的体现，产生于工程实践中，并得到司法解释的认可，其实它有着具体的法理依据。民法中一般将意思表示的表示方式分明示和默示。“明示是指行为人以语言、文字或其他直接表意方法表示内在意思的表意形式。默示是指行为人以使人推知的方式间接表示其内在意思的表意形式，它可分为意思实现与特定的沉默两种。”意思自治原则赋予当事人包括表示方式在内的极大自由，只要表意人选择的表示方式使相对人明白他的效果意思与表示意思即可，所以在默示形式下，只要相对方可以知晓表意人的效果意思与表示意思，法律就推定它与明示形式有相同的效果。但默示形式下相对人是否知晓了表意人的意思需要一个判断，特别是在沉默情况下，很难推定相对人知晓了表意人的意思，所以“通常沉默不能视为意思表示的形式”，只有在例外情况下才可以视为意思表示。《民通意见》第66条规定：“不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方约定的情况下，才可以视为意思表示。”

在施工合同中，当事人约定“发包人收到承包人的结算文件后一定时间内未提出意见，视为认可”，如果将来发包人在收到承包人提交的结算文件后特定时间内保持沉默的，将产生之前双方所赋予的法律效果。可见视为认可条款正是不作为默示视为意思表示的具体应用。值得注意的是《民通意见》第66条中的“法律”应作狭义的理解，仅限于全国人大或全国人大常委会制订的法律，由于《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、《建设工程价款结算暂行办法》均不是法律，所以不能算作法律有规定的情形。可以说到目前为至，施工合同中关于结算的视为认可条款只能产生于双方约定的前提下，《解释》第20条也体现了这一精神，要产生视为认可的效果，必须有当事人的明确约定。

根据默示成为意思表示的基本理论及《解释》的规定，要产生视为发包人认可承包人报送结算的效果，必须同时具备以下条件：（1）双方在施工合同或者补充协议中明确赋予默示一定意思表示的效果。即双方明确约定发包人收到结算文件后一定期限内未答复的，视为认可。（2）双方约定了发包人审核结算文件的时间，否则本条将没有可操作性。尽管《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、《建设工程价款结算暂行办法》对发包人审核结算文件的时间有规定，但是这两份文件都是部门规章，而且属于任意性规范，对当事人并不必然生效。（3）承包人提交了结算文件。从司法实践中看，承包人不仅要证明自己向发包人提交了结算文件，还要证明提交结算文件中工程款的数额。（4）发包人收到结算文件后在约定的期限内未答复。

二、视为认可条款与公平问题

讨价还价乃市场交易的基本习惯，承包人报结算时多数情况下会含一定的水分，或多或少会超过实际工程造价，以承包人报送结算价为发包人应付工程款的总数，多数情况下将超出实际工程造价，从实体上看似乎是不公平的。在“重实体公平、轻程序公平”的传统背景下，实体上的不公平往往成为视为认可条款适用的一大障碍，发包人也常以损害实体公平作为抗辩的理由，裁判者常因担心损害实体公平而拒绝适用。因此，必须首先在法律理念上解决视为认可条款与程序公平、实体公平的关系问题。

尽管“公平要求人于利益不自取过多而与人过少，于损害亦不自取过少而与人太多”，但对利益与损害的公平取舍更多时候只能是一种过程控制——通过法律设定一种规则，让双方当事人处于平等的法律地位，公平地分配权利和义务，进而实现结果的公平。“在前提（条件）公平与结果公平的关系上，民法所追求的无疑是结果公平，但这种结果公平的追求是基于这样一个假设，即前提条件的公平合理化导致结果公平的出现。”所以民法追求公平的时候，必须将程序公平与实体公平结合，通过程序公平保证实体公平。视为认可条款的设定和适用，不仅体现了通过程序公平保证实体公平的法律理念，而且其程序规则本身也具有正当性和合理性：其一，依意思自治原则，双方当事人在不违反法律、行政法规强制性规定的前提下，有权通过设定具体的程序规则来解决实体问题，而且双方对适用程序规则的后果是事先明知且自愿接受的；其二，视为认可条款赋予了发包人程序上的异议权，只要发包人在约定的期限内提出异议，即可以避免视为认可的后果，从程序角度看，并没有一边倒地只保护一方当事人的权利，对双方当事人是公平的；其三，视为认可条款还赋予发包人相应的实体权利，如果视为认可成就后承包人发现之前送的结算文件中漏算或者少算了工程款，发包人可以拒绝承包人再次报送结算文件；其四，“公平原则的一个基本内涵是不能因为自己的过错加大别人的负担或者减轻自己的责任”，由于承包人自己未能及时答复的过错造成的损害，应当由承包人自行承担，不应因结果不公平而否定视为认可效果，否则将是以牺牲承包人的公平来换取结果公平，将是最大的不公平。

在视为认可条款适用中，还存在该条款是否存在显失公平的质疑。一般认为，“显失公平的法律行为是有偿行为中一方当事人利用优势或对方无经验、而实施的双方权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的法律行为。”即构成显失公平，至少需要同时具备三个条件：第一要求获益方利用了自己的优势或者对方没有经验等情形；第二要求一方获得的利益超过了法律所允许的限度，相对方丧失的利益也明显超过了社会正常限度；第三要求利用优势或对方没有经验与过度受益之间存在因果关系。具体到视为认可条款中，它是双方当事人意思自治的体现，设定时承包人并没有利用自身的优势（事实上在僧多粥少的建筑市场，发包人在订立合同时是处于强势地位的），也没有利用对方没有经验（发包人有资质要求的，很难说没有经验）。实体上的倾斜是由于发包人自己没有行使异议权的过错造成的，就像诉讼时效制度一样，法律不保护权利的睡眠者，后果应该自己承担。根据《民通意见》第72条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”视为认可条款很难被认定为显失公平。（未完待续）

（本文2013年1月发表于《北京交通大学学报》（社会科学版），作者授权本公众号转发）