时间：2016-05-12 来源：浙江东辰律师事务所 作者：王建东 杨国锋 浏览：342 打印

摘要：工程价款结算中的视为认可条款，因对双方当事人的权利影响极大，在司法适用过程中争议颇多。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条对结算中的视为认可条款作出了简要解释，但并未解决相关争议问题。对视为认可条款的本质、与公平原则的关系、视为认可条款的约定方式、提交结算文件及答复、视为认可条款的废弃、合同无效中的视为认可等争议问题的研究，以期在理论上统一认识，便于在司法实践中正确适用该条款。

关键词：默示，约定形式，文件提交，答复，废弃，合同无效

三、视为认可条款的约定形式

在施工合同文本或者补充协议中直接约定“发包人收到承包人的结算资料后在X天内未提出审核意见的，视为认可承包人提交的结算报告”，并无争议，可以直接适用。然而建设工程合同实践中有其他几种间接约定形式，是否构成视为认可条款争议颇大，下文进行逐一分析。

（一）根据《建设工程施工合同示范文本》通用条款33.3、33.4条，能否推导出视为认可的约定？

《建设工程施工合同示范文本》通用条款第33.3条规定发包人收到结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起应支付拖欠工程价款的利息；第33.4条规定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款的，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以行使建设工程优先权。有人认为发包人在收到结算文件后28天内应当审核完毕并支付结算款，如果有异议应通知承包人，没有通知就视为没有异议；从第29天开始算利息、催告后可以行使建设工程优先权正好印证了这一说法，因为支付利息与行使建设工程优先权的前提是工程款债权数额确定，这里工程款的数额就应当是承包人报送结算报告上的数额；所以说如果发包人在收到结算文件后28天内没有提出意见的，将视为认可承包人提交的结算报告。本文认为这种观点值得商榷：计算利息并不意味着本金确定，具体的本金可以事先确定，还可以事后确定，第33.3条只是规定了利息的起算时间，不能得出本金已确定的结论；另外，权利行使条件具备并不意味着双方对权利具体内容达成共识，第33.4条仅规定建设工程优先权行使条件具备，当事人不能在56天内起诉行使建设工程优先权，56天之后可以向法院起诉行使建设工程优先权，但是双方之间工程款债权究竟是多少，如果不能达成共识，尚需法院确定。总之这两条并不能得出视为认可的前提性约定，事实上最高人民法院[2005]民一他字第23号复函中也明确规定不能简单地从《建设工程施工合同示范文本》通用条款第33.3条推论出视为认可的约定。

（二）《建设工程施工合同示范文本》专用条款3.2条的适用法律中明确引用了《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》或者《建设工程价款结算暂行办法》，能否推导出视为认可的约定？

尽管《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、《建设工程价款结算暂行办法》第16条都规定了发包人收到结算文件后在约定或法定的时间内不答复的，视为认可，但本文认为在《建设工程施工合同示范文本》专用条款3.2条的适用法律、行政法规条款中引用这两个部门规章并不能推导出视为认可的约定。理由如下：第一，《建设工程施工合同示范文本》专用条款3.2条对国内施工合同而言并无多大意义。法律、行政法规在我国具有普遍适用的效力，其中的强制性规范当然适用，其中的任意性规范，只要当事人没有排除，也应自然适用。当事人在3.2条中选择与不选择对合同的法律适用并无影响。第二，《建设工程施工合同示范文本》专用条款3.2条原文为：“3.2 适用法律和法规需要明示的法律、行政法规：         。”这里引用文件的前题限定为法律、行政法规，而《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》及《建设工程价款结算暂行办法》均为部门规章，引用到3.2条后面本身就是名不符实，因引用文件的范畴错误而无效。第三，退一步说，假定这两个文件引用3.3条后面有效，更为关键的是这两个文件的内容与工程结算多个方面相关，合同中逾期答复的行为模式与3.2条所指引的法律后果之间并不是清楚明确的，也不是一一对应的，并不能唯一确定得出“逾期答复，视为认可”的结论。第四，由于这两个文件均属于部门规章，更多是指导性规范，法院审理案件时也只是参照规章，并不因为当事人选择了部门规章法院就必须适用当事人选择的部门规章。总之默示推定的适用必须有充分的前提依据——有法律明确规定或者当事人明确约定。对当事人明确约定的把握上更应慎重，不应作跨度过大的推定，这里不能从《建设工程施工合同示范文本》专用条款3.2条中引用了《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》或者《建设工程价款结算暂行办法》，推导出当事人有视为认可的约定。

（三）承包人发出催告及时审核结算的函件中注明“视为认可条款”的，能否得出视为认可的约定？

视为认可条款既可以在施工合同中约定，也可以在补充协议中约定，理论与实践中并无争议。但是承包人在催告及时结算的函件上注明逾期答复视为认可的内容，发包人签收函件时，能否得出视为认可的约定？司法实践中曾有这样的判例：工程竣工并经验收合格后，承包人向发包人报送了工程竣工结算文件，发包人拖延审核，承包人向发包人发出催款函，催款函中注了审核的期限及逾期答复的后果，发包人签收了此函，但一直未答复。法院认为：“催款函性质为要约，发包人签收此函即为承诺，视为接受函示内容，成为施工合同的组成部分，对双方当事人发生法律效力，双方均应受此函内容约束。”本文认为，催款函为承包人的单方行为，视为要约并无不妥，但是将发包人的签收行为视为承诺值得商榷。

“要约受领人须知其要约”，进而作出承诺，工程实践中，许多函件都在信封内，一方当事人签收时根本没有办法知道函件的具体内容，签收是不可能视为承诺的。即使承包人将函件裸露着送给发包人，发包人的签收行为仅表明承包人向发包人送达了函件，并不能表明发包人作出了承诺。“承诺，与要约一样，包括两个涵义，即，（1）对要约人提议的接受；和（2）对要约人要求的允诺，或者完成了被要求的行为。”承诺的第一步是承诺人对要约的接收，进而充分了解要约的内容；承诺的第二步才是以成立契约之意思对要约人作出允诺，同意要约人的提议。前述案例中签收行为属于承诺的第一步，对要约的接收，获得了解要约内容的机会，并不表明承诺人以成立契约之意思而进行了第二步行为。另外，“承诺必须由受要约人向要约人作出”，结算工程款方面的承诺必须由发包人承诺，应由有承诺权限的人作出，即发包单位的法定代表人或者其授权的人。工程实践中，签收人通常是单位的文件收发人员，其并没有承诺权限，签收行为也不能算作承诺。将签收视为承诺更是一种行为推定，必须有当事人事先或事后就这种推定达成约定，否则就是将一方的意志强加到另一方身上，是对意思自治的侵犯。

（四）在合同中明确约定“发包人在收到承包人的结算资料后X天内不答复的，按照《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（或者《建设工程价款结算暂行办法》）的规定处理”，能否推导出视为认可的约定？

这种约定是非常明确的，可以运用国际私法中的冲突规范原理和法律规则逻辑结构进行分析。“冲突规范是由国内法或国际条约规定的，指明某一国际民商事关系应适用何种法律的规范。”它作为一种间接规范，指明了对于特定的民商事关系，根据某种法律规则来处理，尽管冲突规范是国际私法上的概念，但它的原理在国内私法中同样可以参照。对于由法律中任意性规范规制的具体法律关系，当事人也可以模仿冲突规范，不直接约定特定法律关系的后果，而通过间接约定，按某一规范性文件来处理，这并不违反法律的强制性规定。具体到本条款上来，当事人并没有直接对逾期答复的后果进行约定，而是用指引性方式引出《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》或者《建设工程价款结算暂行办法》，按照这两个文件中的相应规定来处理。“法律规则的结构分为行为模式与法律后果两部分。行为模式是指法律规则中规定人们可以行为，应该行为，不得行为的行为方式……法律后果是指规则中指示可能的法律后果或法律反应部分。”合同可以看作当事人之间的“法律”，那么合同条文就是当事人之间的“法律规则”，合同条文的逻辑结构应该与法律规则的逻辑结构相似，包括行为模式和相应后果，而且它与法律规则的确定性一样，要求这种行为模式与相应后果明确、有可操作性。具体到本条款中来：行为模式是明确的，即发包人收到承包人递交的结算文件后在约定的时间内有答复的义务；相应后果也是明确，如果没有在约定的时间内答复，将按照《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》或《建设工程价款结算暂行办法》中相应规定处理，而《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》或《建设工程价款结算暂行办法》中相应规定是指：“未在约定时间内答复的，视为认可结算报告。”经过间接指引后果的还原，可以得出“未在约定期限内答复、视为认可”的唯一确定后果。总之，这种间接指引的约定本身并不违反法律强制性规定，是合法有效的；而且指引的后果是唯一确定的，可以作为默示推定的前提性约定。

四、结算文件的提交与答复

由于视为认可条款的适用对双方的权利义务影响巨大，司法实践中发包人或者裁判者常常会以结算文件的提交与答复中一些问题为理由来阻止视为认可条款的适用，这对正确适用视为认可条款影响极大。

（一）提交结算文件

《建设工程施工合同示范文本》通用条款第33.1条约定：“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。”对提交结算文件的时间作出限定——要求在工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，对提交结算文件数量进行了限制——结算报告及完整的结算资料。这些限制导致了司法实践中的一些分歧：有人认为视为认可条款设立严格程序规则来约束双方当事人，那么在程序规则上对双方应是相同的。发包人未按程序约定答复将产生相对不利的后果，承包人也应该受程序规则的严格约束，提交结算文件必须在合同约定的时间内，而且必须是完整的结算文件，否则即使发包人未在约定期限内答复也不能产生视为认可的效果。本文认为这种观点有待商榷，视为认可条款仅以承包人提交结算文件的时间为异议期起算点，与是否在约定的期限内按约定的数量提交结算文件无关。

更多倾向于实体公平的角度，尽可能阻止产生视为认可的效果有其合理之处，但正如前文所言：视为认可条款在程序上是公平的，起点上是让双方当事人处于同一起跑线上，由于发包人自己未答复的过错产生了结果上的不公平，应由发包人自己承担，不应该以结算文件的数量及提交时间为理由否认视为认可的效果。首先，视为认可条款的核心在于承包人提交结算文件后，发包人没有在约定期限内答复，除非当事人在视为认可条款中对提交结算文件作出特别约定，否则得不出适用该条款时必须是在约定时间内提交结算文件的要求。其次，视为认可条款与提交结算文件条款是相对独立的。诚然，承包人有按照合同约定的时间与数量提交结算文件的义务，但是如果承包人没有按照约定时间或数量提交的，由承包人自己承担不利的后果，如工程款支付义务的起算点通常是从发包人收到结算文件后一定的期限后产生的，承包人迟延提交结算文件将推迟了发包人支付工程款的义务；承包人迟迟不提交结算文件也可能导致工程款债权的诉讼时效经过等不利后果。退一步讲，如果双方在合同中就提交结算文件约定了违约责任的，发包人可以要求承包人就未按约定提交结算文件的行为承担违约责任。总之后来承包人提交结算文件并不影响合同其他条款的效力，如果按照前述观点的逻辑延伸下去，还可以得出“由于承包人未在约定时间内提交结算文件，发包人可以不再给予结算”的结论，这显然是荒谬的。最后，“完整的结算资料”本身就是一个模糊概念。不同的人对完整有不同的理解，而且承包人以少交结算资料的形式放弃部分工程款请求权并无不妥，发包人只需对承包人实际提交的结算文件进行审核，将结果告诉承包人即可。即视为认可条款重在发包人是否进行程序性的答复，而不应对承包人提交结算文件有量化的要求。《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》（2008年7月25日发布）对这一问题作出明确答复：“承包人提交的竣工结算资料不完整的，发包人应在约定的期限内告知承包人，发包人未告知的，视为在约定的期限内不予答复。”无论从合同条款的解释上，还是合同条款的独立性及操作标准上看，都不能得出视为认可条款适用时应受在约定时间内并按约定数量提交结算文件的限制，试图用结算文件的提交时间及数量否认视为认可条款的适用，牵强地保证结果公平将是对承包人最大的不公平。

（二）发包人的答复

司法实践中视为认可条款的答复主要存在两个问题：第一，内容上是否需要实质性的答复？第二，形式上是否必须以明示的形式完成？

第一个问题，本文认为对答复的内容并无限制，可以是实质性的，也可以是形式上的。视为认可本身是一种程序性的规定，重在答复的行为而非答复的内容，只要发包人在约定时间内有答复行为，将不产生相应的后果。所以这里应与民诉法代位执行中第三人的异议审查标准一样，不进行实质性审查，只进行形式性审查。只要能表明发包人不同意或者不完全同意承包人提交结算报告的意思，均应认定为答复，理由在所不问。即发包人甚至可以在约定期限内作出“结算资料不全，无法完成结算”的答复，此时视为认可条款的效力结束，需要当事人进行对账结算来确定工程价款。

第二个问题，本文认为答复在形式上可以是明示的，也可以是默示中的意思实现，但不能是默示中的沉默。答复行为本身也是一种民事法律行为，能够产生一定的法律后果，当然适用民事法律行为的基本形式，但由于沉默已经作出了特别约定，将产生视为认可的约定效果，所以答复应将沉默形式排除在外。发包人以语言、文字或其他直接表意的形式对承包人进行答复是最为常见的，它将阻止视为认可的效果。较为复杂的是发包人以意思实现的方式对承包人进行答复。“意思实现指行为人以某种表明法律意图的行为间接表示其内在意思的默示。”在约定的答复期限内发包人以其实际行为向承包人表示不同意结算报告的，应认定为以意思实现的方式作了答复，阻止了视为认可效果的产生。最高人民法院（2002）民一终字第10号判决就是以意思实现的方式作为答复来否定视为认可的，该案中发包人收到承包人的结算文件后在约定的期限内虽然没有直接答复，但与承包人、监理单位三方召开了结算工作会议，达成了“三方依据施工合同、图纸、定额，并尊重事实的原则，抱着积极的态度，尽力使结算工作提前完成，对于工作中存在的分歧不定期召开协调会议，尽力通过协商达成共识，确不能达成一致意见的，谁有问题，谁向定额站打报告，最后以定额站批复为准”的共识，法院认为发包人召开三方会议并达成共识的行为已经表明发包人不同意结算报告，视为认可效力已被终止。（未完待续）

（本文2013年1月发表于《北京交通大学学报》（社会科学版），作者授权本公众号转发）