时间：2016-05-12 来源：浙江东辰律师事务所 作者：王建东 杨国锋 浏览：342 打印

摘要：工程价款结算中的视为认可条款，因对双方当事人的权利影响极大，在司法适用过程中争议颇多。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条对结算中的视为认可条款作出了简要解释，但并未解决相关争议问题。对视为认可条款的本质、与公平原则的关系、视为认可条款的约定方式、提交结算文件及答复、视为认可条款的废弃、合同无效中的视为认可等争议问题的研究，以期在理论上统一认识，便于在司法实践中正确适用该条款。

关键词：默示，约定形式，文件提交，答复，废弃，合同无效

五、视为认可条款的废弃

视为认可条款为双方意思自治的体现，废弃此条款仍应适用意思自治的约束，任何时间双方达成合意将视为认可条款废弃，并无不当。关键在于单方撤销或者变更视为认可条款时如何处理的问题，工程实践中表现为承包人提交结算文件后，发现提交的结算文件中有误算、漏算的工程量，造成工程款总额少算，想单方撤销或变更视为认可条款，再提交补充的结算文件要求就补充的结算文件进行审核。本文认为此时应分情况区别对待。

在异议期内，发包人尚未直接或间接进行答复之前，双方正在结算过程中，合同并未约定承包人必须一次性将结算文件提交给发包人，应允许承包人就漏算、少算部分再提交结算文件，但由于整个结算是一个过程，所以整个结算文件的异议期应从新提交结算文件之日重新起算。就像买卖合同里双方讨价还价的谈判过程中应允许任何一方变更谈判条件一样，工程款结算尚未终结，承包人可以再提交结算文件、发包人可以就结算文件提出异议，而且整个结算的异议期也是重新计算的，符合正常的结算程序，对双方来说也是公平的。

在异议期内，发包人提出异议的，承包人在以后结算过程中当然可以补充结算文件。发包人在约定的异议期内提出异议，即完全或者部分不同意承包人提交的结算报告，此时视为认可条款已经没有生效的空间，双方还需要进行对帐结算，也即双方仍然处于工程款结算过程中，和前一种情况一样承包人当然可以再提出补充结算文件。

发包人没有在异议期内提出异议的，视为认可效果已经产生，除发包人同意外，不应允许承包人再提交结算，这是视为认可条款应有的效力，也是视为认可条款所体现的程序公平在视为认可效果产生后的要求。首先，结算的目的是确定发包人应支付工程款的数额，视为认可效果产生后，发包人应付工程款的数额已经确定，结算已经结束，不容对已经确定的结果进行否认，如果结算过程中遗漏了结算文件，视为承包人放弃权利。其次，坚决维持已经产生的视为认可效果是视为认可条款应有的效力。视为认可条款为双方设立的结算规则，按该规则已经成就的结果应予以维持，否则的话该条款将形同虚设。如果允许承包人在视为认可效果产生后再提交结算文件，将表明结算并未结束，实质上是对视为认可条款效力的突破，这是不应允许的。再次，视为认可的效果对双方是一样的，不允许发包人以任何方式单方改变，也不允许承包人以任何方式单方改变。产生视为认可的效果后，对于承包人来说，既是权利也是义务——承包人有向发包人主张按结算文件数额支付工程款的权利，也有主张不超过视为认可数额工程款的义务，而且这种义务更多的是保护发包人的利益，“法律拟制之作用若专在保护相对人者，自不应准予当事人随意撤销。”最后，视为认可条款以程序公平保证实体公平，所以在视为认可条款适用前、适用中、适用后（视为认可效果产生后）及解释上均应保持程序公平。程序上赋予承包人在视为认可效果产生后再提交结算文件的权利，不仅是对视为认可条款的否定，更是作出了一边倒地保护承包人利益的选择，已经背离了视为认可条款所体现的程序公平；可以说将视为认可效果产生后承包人遗漏的结算文件解释为权利放弃是视为认可条款所体现的程序公平在其适用后的延续。

六、合同无效与视为认可条款

建设工程合同涉及到招投标及主体资质要求，合同无效的概率相对较大，实践中施工合同无效的情况也广泛存在。由于施工合同无效后处理的特殊性，返还原物已不可能，在返还财产上仍需要双方进行结算，此时视为认可条款能否适用在司法实践中也有很大的争议。主要表现为两个问题，一是合同无效后，双方在结算协议中达成了视为认可条款能否适用；二是无效合同中有视为认可条款，此时能否参照《解释》第2条规定适用。

第一个问题，本文认为结算协议中的视为认可条款有效，应正常适用。合同无效后当事人就结算问题达成的结算协议是对折价返还工程款的约定，与施工合同并非主从合同关系，不适用主合同无效从合同必然无效的规则；结算协议是独立的合同，并不因原合同无效而无效，其约定的视为认可条款是有效的，应按照正常的视为认可条款处理。

第二个问题，有人认为《解释》第2条规定合同无效时可以参照合同约定支付工程款，参照合同也包括参照作为结算程序的视为认可约定，所以原合同中的视为认可条款仍然适用。本文认为这种观点值得商榷。首先，《解释》第2条规定的“参照合同约定支付工程价款”指参照原合同的计价方式，而不是参照结算程序。这一点可以从最高人民法院就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问中看出：“从建设工程施工合同的实际履行情况看，当合同被确认无效后，有两种折价补偿方式，一是以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值……二是参照合同约定结算工程价款。这种折价补偿的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率。”即第二条解决的仅是计价方式问题，是在工程定额计价方式与合同约定的计价方式之间的选择，不涉及结算程序问题，即“参照合同约定”不包括参照作为结算程序的视为认可条款。其二，视为认可的“这种责任是从承包人与发包人签订的建设工程施工合同中派生出来的，不是法律或者司法解释中新确定的责任。”如果合同中没有视为认可的约定，将不能派生出视为认可的效果；如果合同中视为认可的约定无效，与没有约定的效果应是一样的，因缺少前提而不能派生出视为认可的责任。根据《合同法》规定，合同无效后只有合同中的管辖条款独立存在而有效，其他条款都是无效的。所以施工合同无效后该合同中的视为认可条款当然无效，是不能产生视为认可的效果。其三，从权利义务的平衡原则上考虑也不应该得出“参照合同结算工程款包括适用视为认可条款”的结论。施工合同无效且工程质量合格的，必然存在一个折价补偿工程款问题，司法解释选择参照合同结算工程款对解决这一问题是必要的；从后果上看，该选择也基本上同等地分配及保护了双方的权利义务。然而视为认可条款则不同，即使没有视为认可条款，工程款折价补偿也能正常推进下去，是否选择视为认可条款对工程款折价补偿并不是必要的；从后果上来看，没有视为认可条款，发包人拖延审核需要承担承包人的利息损失及其他可预见且承包人能够证明的损失；如果有视为认可条款，发包人除了承担前述损失外还要承担逾期答复而产生的视为认可的责任。正是基于必要性及后果的不同，法律才明确作出参照合同结算的解释，并将视为认可的选择赋予当事人。如果法律反过来再推定视为认可条款的适用，实质上是加重了发包人的责任，偏离了平等设定及保护双方权利义务的平衡原则。其四，“参照合同结算工程款包括参照视为认可条款”的说法与民法中默示推定的基本原理矛盾。默示条款无效后按默示条款处理，实际上是用司法解释来规定不作为的默示，前文已指出不作为的默示只能由狭义的法律规定，司法解释是无权规定的。总之，由于我国有着深远的讨价还价习惯，多数情况下承包人的结算报告中是有水份的，在施工合同无效的情况下，应该严格按照默示行为的基本理论来适用视为认可条款，不能从《解释》第2条中推导出视为认可条款的适用。

事实上沉默推定为意思表示的情况在我国法律规定中并不少见，在司法实践中基本上能够正常运行，只是工程结算中的标的额较大，对双方当事人的利益影响巨大，造成了视为认可的默示推定适用上的争议。上文就司法实践中争议较大、直接影响到视为认可条款适用的问题进行探讨，抛砖引玉，以期能实现理论上统一认识、司法实践中正确适用的目的。

（本文2013年1月发表于《北京交通大学学报》（社会科学版），作者授权本公众号转发）