时间：2016-05-09 来源：浙江东辰律师事务所 作者：方大明 浏览：307 打印

实践中工程总包单位与分包单位签订分包合同时，常常约定当建设单位将分包工程款支付到总包单位账户时才能支付分包单位的工程款，这种约定便是俗称的“背靠背”条款。这种条款在工程项目未能如预期的一样正常时，合同双方对该条款的效力往往发生争议。为此，笔者试着对该条款的效力及在此情形下总包单位的义务作简单分析和阐述。

一、背靠背条款的效力

当双方发生争议时，分包单位往往主张该条款无效。理由是：分包工程已经验收合格，按照合同法279条之规定，总包单位应当向其支付工程款；合同法确定的是“严格责任”，因此建设单位是否支付工程款不能成为总包单位拒付工程款的理由，且由于建设单位与分包单位没有直接的合同关系，建设单位是否支付工程款及支付工程款的具体金额，分包单位不能准确掌握。客观地说，分包单位的说法并非没有任何道理。

笔者认为：合同法第52条之规定是判断合同效力的一般原则。背靠背条款并不存在“合法形式掩盖非法目的”及“违反法律、行政法规强制性规定” 的情形，也谈不上有损害国家、集体或者第三人利益及社会公共利益的情形，故不能得出该条款系无效条款的结论。另就实际情形而言，工程所有人是建设单位，工程款的最终支付义务人也是建设单位，该条款实际上意味着总、分包单位共同承担建设单位的工程款支付风险，这种约定亦符合情理，并非显失公平，由此可知背靠背条款系双方意思自治的结果，并不存在无效事由。

二、背靠背条款之下，总包单位的义务

笔者认为总包单位并不因为有了“背靠背”条款，从而在任何情况下都可将“建设单位未支付分包工程的工程款”作为阻止分包单位向其主张分包工程款的壁垒。

首先，从“诚实信用”的原则出发，总包单位需进一步佐证付款条件确未成就，这些材料可以是总包单位的“请款单”及建设单位的“工程款拨付单”等书面材料；其次，总包单位还有就收到的工程款能如实划分属于分包单位应得部分之义务，这也是诚信履约的一部分。在诉讼过程中，总包单位不能举证或不能划分工程款的，笔者认为其应承担向分包人支付分包工程款的义务。

其次，总包单位对于到期工程款债权还有积极主张的义务。理由很简单，因为总包单位主张的工程款中亦有分包单位的分包工程款，而分包单位囿于合同相对性原则，无法直接向建设单位主张分包工程款，总包单位的消极行为会损害分包单位的利益。尽管从理论上而言，总包单位不积极主张工程款债权的，分包单位可行使代位诉讼，但由于工程合同履行期间通常较长，涉及应付款、已付款工程款、工程结算、审价等等复杂事项，在代位诉讼中，为查明事实，法院势必要追加总包单位，这样一来，诉讼也可能旷日持久。因此现实中分包单位提起代位诉讼非常少见。笔者认为分包单位即便不提起代位诉讼，也不意味着总包单位可怠于行使权利来免责。很明显，总包单位怠于行使债权的行为给分包单位带来了损失，此情形下应认为总包单位支付分包工程款的条件已经成就，且应承担因此给分包单位造成的损失。

最后需要说明的是，本文只在总、分包合同均有效的前提下分析，如分包合同无效，则该约定亦应属无效。无效的分包合同，工程款则按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2、3条规定的原则处理。