时间：2016-05-17 来源：浙江东辰律师事务所 作者：王建东 浏览：668 打印

【法院案号】河北省高级人民法院（2013）冀民一初字第11号，最高人民法院（2015）民一终字第8号。

【裁判要旨】建设工程施工合同解除后，不应再按照原合同约定扣除相应的工程质保金。在质保期内工程出现质量问题，建设单位可另行主张权利。

【基本案情】2011年10月，北京二建与采宏公司协商后，进场为采宏公司的唐山市丰润区“浭阳新城”娘娘庙项目回迁工程施工。2011年12月8日，双方签订《施工总承包合同》。2012年11月，北京二建完成23栋楼的主体封顶，并向采宏公司提交了11月份的工程形象进度报审表，采宏公司盖章签名。北京二建认为采宏公司一直未按合同约定支付施工进度款，于2012年11月30日停工。2013年8月19日北京二建提起诉讼，要求解除合同并支付工程款139511211元。诉讼过程中经司法鉴定涉案工程造价313935410元。

一审法院认为北京二建停工已一年多，期间采宏公司支付的工程款始终未达到合同约定，北京二建一再请求解除合同，该行为表明双方无法再继续履行合同，支持北京二建解除合同的请求。合同解除后应对工程款进行结算，扣除已付进度款218006728元，扣除采宏公司垫付的电费386589元，采宏公司应支付北京二建工程款95542093元。

一审判决后，采宏公司上诉到最高人民法院，主张解除合同理由不成立；退一步讲就是解除合同的理由成立，按合同约定工程款中应还扣除5%的质保金，等两年保修期届满后退还。

最高法院在合同解除后质保金退还问题上认为：“案涉合同已经解除，不应再按照合同约定扣除相应的工程质保金。在质保期内，如北京二建施工的工程出现质量问题，采宏公司可另行主张权利。”

【简要评析】建设工程施工合同解除后，合同中约定的质保金何时退还在实践中一直是争议较大的问题。一种观点认为质量保修义务是法定的义务，并不因为合同解除而终止，就如同《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第四条规定的“建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期低于国家和省规定的最低期限的，该约定无效”一样，将质量保修义务作为强制性的法定义务处理。只要这种法定义务存在，那么作为这一法定义务的担保也不能减弱，所以质保金仍然应按合同中约定的期限返还。另一种观点认为合同解除了，只存在返还原物的问题，只是施工合同中施工单位已将合同对价凝结到工程中去了，所以在工程质量合格的前提下系通过支付工程款来实现返还原物的，而质保金条款因合同解除而解除，已不存在了，所以不应再扣留质保金。

第一种观点站在工程质量保修的法定义务立场上，主张这一义务履行的保障不能因为合同解除而减弱。

第二种观点基于合同解除后全部条款均解除的理由，认为保留质保金到合同约定的时间已没有依据

。我们认为：合同解除后合同中约定的质保金条款不再具有约束力，质保金应立即退还。第一，保修义务与质保金两者是分离的。保修义务属于法定的义务，不管合同解除还是合同无效，施工单位均需要承担法定工程质量保修义务；而质保金本质上是保修义务的担保，这种担保并非法定的，系产生于合同中的约定。第二，按照合同法的规定，合同解除后，除合同中清结条款仍然有效，其他条款均解除；质保金条款不属于清结条款，属于担保条款，所以在合同解除前提下，质保金条款当然也就随之解除了。

最高法院本案例中正是基于两者可以分离的前提，认定合同解除后不应再按合同约定扣除工程质保金，但同时明确质量保修的法定义务仍然是存在的，在质保期内如果出现质量问题，建设单位可以另行主张权利。