时间：2016-05-24 来源：浙江东辰律师事务所 作者：杨国锋 浏览：452 打印

《合同法》第86条、第87条规定了不安抗辩权，指“在双务合同中应当先履行义务的一方在有确切证据证明后履行债务的当事人在缔约后出现影响其对待给付的情形下，可以中止履行合同并有条件地可解除合同的权利”，其本质在于一方基于特定的事实担心自己履行了合同义务时，对方不能履行对应义务，所以要求对方提供担保。

在建设工程合同中，施工单位可以基于一定的事实要求建设单位提供担保以保证能够履行付款的义务。而建设工程优先权的基本功能在于其作为工程款支付的定心丸，使工程款能够得到有效的受偿。建设单位支付工程款的义务已经有法定的保障存在，施工单位还能否基于特定的事由以担心建设单位嗣后不能履行其合同义务而行使不安抗辩权呢？这里对这一问题进行分析。

一、建设工程优先权与施工单位不安抗辩权的关系

建设工程优先权削弱施工单位不安抗辩权的事实不容否认。尽管两种制度的背景与目的不同，但建设工程优先权对工程款的支付具有保障作用是不争的事实。而且这种保障是法定的、无须登记的担保，可靠性远高于其它担保，可以对抗建设工程上的其他担保物权。支付工程款是建设单位的主要合同义务，也即施工单位有一道天然的可靠屏障保证其履行施工义务后，建设单位履行相应的付款义务。施工单位不安抗辩权实质上就是担心建设单位不能履行支付工程款的义务，建设工程优先权已经为此担心提供了法定的担保，事实上已经削弱了施工单位的顾虑。也就是说施工单位不安抗辩中的不安因素已经有所担保，此时不安抗辩权存在的必要性已经大大地动摇。

建设工程优先权不能完全抵销施工单位的不安抗辩权。首先，建设工程优先权所担保的债权范围是有限的，依《合同法》第286条及最高人民法院司法解释，其担保的债权范围为工程款，仅包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括施工单位的计划利润、税金、建设单位违约给施工单位造成的损失等。同时并非所的有建设工程都适用建设工程优先权，涉及社会公共利益及国家秘密等建设工程是不适用建设工程优先权的。市场风险也使得建设工程优先权可能无法全面保证施工单位的合法权益。建设工程优先权在实践中并不能有效保证施工单位的合同权利。建设工程优先权不能对抗已经支付全部或者大部分商品房款项的消费者。依照现行法律，在投资已达到建设工程总投资25%以上等条件下，就可以预售。建设单位可以通过工程建设过程中的预售使施工单位的建设工程优先权落空，这一点施工单位根本无法防范。最后，建设工程可能存在变现困难的问题，基于地理环境等因素对建设工程价格的影响以及市场价格的自身风险，可能通过法院拍卖使得建设工程贬值，出现流拍或者拍卖所得的价款不能完全清偿施工单位的工程款。上述原因的存在使得建设工程优先权并不能全面保证施工单位的利益，所以是不能完全抵销掉施工方不安抗辩权的。

二、对建设工程优先权与不安抗辩权的平衡

建设工程优先权是对施工方不安抗辩权的限制，而非对不安抗辩权的抵销。那么何种情形下行使不安抗辩权是充分必要的，既能促进合同的顺利履行，又能平衡双方的风险地位，以实现实质上的公平。

从广义上看，不安抗辩权是对合同履行的阻碍，不过加了一件合法的外衣。因为一方行使不安抗辩权的时候，通常中止自己应当履行的合同义务，只不过这种中止有法定的理由，并不构成违约。合同法的目的在于保障合同能够顺利的履行，使合同当事人的财产和利益进行自由流通，实现效率的提高与社会财富的增加。合同法尽量促成合同的顺利履行，所以对不安抗辩权的行使也是进行了严格的限制，如果行使错误将要承担违约责任。同时只要对方担供了相应的担保，行使方就应当立即恢复合同履行。从这角度来说，即使建设单位存在合同法规定的不安抗辩权的情形也是不能轻易的行使不安抗辩权，因为法定的建设工程优先权已是建设单位提供的担保了。至少不安抗辩权的目的已经不存在了，如果还放任施工单位自由行使不安抗辩权，就是对其合法外衣的不当利用，是对合同履行的阻碍。

本文认为，施工单位对建设单位的不安抗辩权应作出限制，只有少数情况下才可以行使。

第一，建设工程优先权不存在的情况。如果建设工程属于涉及公共利益或国家秘密的工程，如依法不能拍卖、折价的工程，这时因对象要件已经不能满足，建设工程优先权已不复存在。施工单位的法定保障已经没有了，当然可行使不安抗辩权。

第二、在建设工程优先权存在的情况下，施工单位必须能够证明建设工程优先权的实现少于或可能少于建设单位按合同约定应履行义务的前提下才可以行使。结合施工单位已经履行的义务，与建设工程预期价值，市场风险等进行综合评估，来判断建设工程优先权存在的情况下是否还存在不安。

第三，施工单位不得以放弃建设工程优先权来要求建设单位另行提供担保。建设工程优先权作为法定的优先受偿权，是以特定物作为对象的，其担保的价值已由建设工程较为稳定固定下来，相对是较为可靠的。不安抗辩权中要求对方提供担保的也只是要求对方提供适当的担保，对于担保的形式与内容未曾限制。只要相应价值的担保已经存在，就不能进行选择，更不能要求再提供其他担保。