时间：2016-06-14 来源：浙江东辰律师事务所 作者：杨国锋 浏览：559 打印

作者按：去年到今年，建设单位因资金问题破产情形已不在少数，施工单位在有限的蛋糕中保障自己的工程款债权实现是非常迫切的问题，一个有力的武器就是主张建设工程优先权。然而破产程序中建设工程优先权的适用存在不少争议，笔者曾在硕士毕业论文中就这一问题作过专门的论述，认为建设工程优先权在建设单位破产程序中仍然应优先实现。这里这相关的内容转发出来，供参考。

设定物权担保的债权人就担保物享有比其他债权人优先受偿的权利，是担保物权的效力，也是物权直接支配性与排他性在担保物权上的体现。这种优先受偿的权利延伸到破产法中，被称为别除权，“指债权人因其债权设的物权担保，而就破产人特定的担保财产在破产程序中享有的优先受偿的权利”。我国《企业破产法》第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”根据这一规定，企业财产上的抵押权人在企业破产时，肯定可以就这一特定财产优先于其他债权人而受偿，那么处理建设单位破产时，建设工程优先权人能否仍以建设工程这一特定的财产优先于其他债权人而受偿呢？

这一问题的产生，是由于立法上对优先权自身定性不明及权利冲突的空白造成的。从法理上分析，我们认为处理这一问题时应参照《企业破产法》第109条的规定，建设工程优先权人享有以建设工程为对象、优先于其他破产债权人而优先受偿的权利。

第一、认为“建设工程优先权所担保的债权主要是建设工人的工资，在破产程序中同种债权应该同等对待，不能单就施工单位工人的工资优先保证，所以建设单位破产时，工程款债权已经不能优先受偿”的说法是站不住脚的。诚然，建设工程优先权所确保的债权中存在工人的工资，但是并不能说主要是工资，还包括材料款、设备费用等成本费用，这一点在我们第一部分的工程款范围中已经说明。

第二、建设工程优先权性质上应属于法定优先权，本质上应是担保物权的一种。担保物权“指为确保债权的实现而于债务人或者第三人的特定财产上设定的，以直接取得或支配特定财产的交换价值为内容的权利”，建设工程优先权正是为了确保工程款债权的实现，在债务人所有的建设工程上产生的，以取得或者支配该建设工程交换价值的权利，具备担保物权所有“以保障债权清偿为目的、成立于他人特定财产之上、以取得担保物的交换价值为内容”的三大特征。在同一个法律体系中应保持法律内外的一致性，作为担保物权之一的抵押权在债务人破产时可以适用别除权而优先受偿，那么作为担保物权另一种类型的建设工程优先权也应该适用别除权而优先受偿。

第三、从现行的法律及司法解释中也可以推导出我们的观点。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条规定，建设工程优先权优先于抵押权，《破产法》中规定抵押权担保的债权优先受偿,从下图推导可以明显看出，建设工程优先权在破产程序中应该是优先于其他破产债权的。

从上面分析可知，无论从理论上，还是从已有法律规定中都可以得出在建设单位破产时，建设工程优先权仍然存在，适用别除权而优先受偿。

当然，建设单位破产的情况下，施工单位应该按照《破产法》的程序按时向清算组申报债权，这一点可以参照《破产法》中有关担保债权中债权人的规定。