时间：2016-05-24 来源：浙江东辰律师事务所 作者：王建东 浏览：816 打印

由于建设工程施工合同履行的特殊性，施工单位常常需要以项目部的形式工地履行合同，由项目经理作为全权负责人对施工过程进行管理。这种形式再与分包、挂靠、内部承包责任制交叉在一起，以项目部或项目经理个人的名义对处发生的行为，第三人常常主张适用表见代理将前述行为视为公司行为，最后要求公司进行承担责任。这一问题在司法实践中存在很大争议，这里对建设工程施工合同中的表见代理问题进行探讨。

一、表见代理的规定

1、《合同法》第49条

表见代理制度直接规定体现在《合同法》第49条。该条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相表见代理对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”这一规定非常原则，仅明确了两个构成，一是无代理权限但以被代理人名义进行相关的行为，对无代理权限该条列举了三种情况，即没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以。二是相对人有理由相信行为人有代理权限，即相对人在签订合同时应有充分理由要（基于行为人的系列表象），在意识中认定行为具有代理被代理人的权限。

2、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第12条到14条。

法发[2009]40号文第12至14条用了三个条款对表见代理制度进行了规定。这三个条文在合同法49条规定的基础上对表见代理制度的构成及认定作了较具有的操作性规则。

首先，在合同法49条规定的客观上有相信行为有代理权限表相的基础上，加上了主观要件，要求合同相对人（主张构成表见代理的人）在主观上善意且无过失。主观上的善意，是指相对人不知道且不应当知道无权代理人实际上没有代理权。所谓无过失，是指相对人不知道行为人没有代理权并非因疏忽大意或懈怠造成的，且在合同履行过程中尽到了合理的注意义务。

其次，在举证责任上明确合同相对人有举证证明其签订合同时有理由相信行为人具有代理权限的义务，且证明的程度上应包括客观上具有相信行为人有代理权的表相、主观上自己善意且无过失。

最后，在建筑业法院认定表见代理时应采用严格的标准，相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔约与履约过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务。考虑合同的缔结时间、以谁的名义、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素等。

应该说法发[2009]40号文中三个对表见代理认的条款是较为客观合理的，特别是针对建设工程施工合同表见代理争议丛生的乱象，具有较好的引导意义，部分法院运用该文件精神做出的判决具有较强的说服力。

【案例】沈茂明与南通锦国建设公司借款纠纷案[南通市中级人民法院（2014）通中商初字第0245号]

基本案情：南通锦国建设公司因承建瑞园小区工程项目需要，自2010年9月起先后多次向沈茂明借款共计人民币339.9万元，由陈陆林向沈茂明分别出具加盖项目部印章并签名的、仅加盖项目部印章、仅由个人签名的三种借条，沈茂明将借款支付给陆松林个人或案外人。

法院认为：加盖项目部印章虽可以让原告相信陆松林有权代表被告借款，但其应尽到谨慎义务，将款项以适当方式确保被告公司支配，沈茂明未将借款支付给公司，出借过程中未尽到合理的注意义务，其并非善意无过失，不构成表见代理。

二、地方法院对于建设工程施工合同中表现代理的指导意见

一些建筑业发达的地方，当地法院也对建设工程施工合同中的表见代理问题做了系列指导意见，试图对施工合同中相关的表见代理乱象进行有效指引。

1、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008 年12月17日审判委员会第44次会议讨论通过）

该意见第22条规定：“承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立合同，债权人要求承包人承担民事责任的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外。”

本条规定与合同法50条规定类似，即企业法定代表人的越权行为原则上由企业承担后果，但相对人知道或应该知道该人无相应权限的除外。项目经理或者项目部以施工企业名义对外签订的合同，原则上由施工企业承担责任。这里由施工企业承担责任的前提应是限定“项目经理”为经过施工企业委派的项目负责人，更多是基于其全部代表施工企业履行施工合同的责任，即项目经理系建筑企业法定代表人在工程项目上的延伸，系法定代表人在项目上的代表人。基于这种天然的主体身份，所以本处将其身份作为职务行为的基础，明确后果由施工企业承担。由施工企业承担责任的一般性原则对应于施工企业委派的项目经理，基本上是合理的。但实践中存在工程挂靠、转包的情况下，就不一定了。

【案例】辰意建材经营部与中兴公事材料款纠纷案（来源于江苏省高级人民法院公报2014年第1辑）

基本案情：2010年9月28日中兴公司承建体育城工程，实际施工人为连云港分公司。连云港分公司将工程的土建部分转包给青原公司，青原公司实际承包人赵鲁平又将部分工程转包给钮志浩。2011年3月27日，钮志浩以中兴公司名义与陈元林经营的滨湖区辰意建材经营部（以下简称辰意经营部）签订买卖合同，约定由辰意经营部向中兴公司承建的体育城工程工地供应木方、模板等材料，合同尾部需方及保证人栏均为钮志浩个人签字确认，中兴公司未加盖印章。陈元林按约履行供货义务后，中兴公司及连云港分公司尚欠货款未结清。陈元林遂诉至法院，要求中兴公司、连云港分公司归还欠款，钮志浩承担担保责任。陈元林提交了其在施工工地钮志浩办公室所拍摄的显示钮志浩为工程质量领导小组及安全领导小组成员的铭牌照片、工程项目部向钮志浩施工队所发的要求确保在规定的时间节点完成工程进度的通知等证据，主张中兴公司、连云港分公司应承担买卖合同的付款义务。

本案一审、二审法院认定钮志浩的行为构成表见代理，再审法院判定钮志浩的行为不构成表见代理。法院认为：钮志浩与陈元林签订合同时，不具有足以使陈元林相信其有权代理中兴公司的事实和理由。陈元林主张钮志浩代表中兴公司的主要证据是，体育城项目部向钮志浩施工队所发的通知、函告以及陈元林称其在钮志浩办公室所拍摄的铭牌照片（中兴公司对照片的真实性不予认可）。通知及铭牌照片等证据仅能表明钮志浩的身份是“钮志浩施工队”负责人和工程项目质量领导小组及安全领导小组的成员，并不具有代表中兴公司对外购买建材的权限，且上述通知及照片均系陈元林于合同订立之后的供货期间取得。

2、《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解释》

该意见第一部分第八条规定：“项目部是施工承包企业具体实施施工行为的组织体，项目经理指受企业委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是企业在工程项目上的代表人。从当前的建筑工程承包现状来看，承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立合同，债权人要求承包人承担民事责任的，一般应予支持，但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外。”

该意见与江苏高院的意见基本一致。值得注意的时该意见进一步明确了除项目经理之外的工地上的人员并无天然的代理权限，所以这些人员的行为只能按表见代理规则认定是否构成表见代理。

3、《苏州中院民二庭关于涉建工程中项目经理等对外从事买卖、租赁等民事行为的责任认定》（2009年7月29日）

这个指导意见专门针对建设工程项目中表见代理问题等相关问题作了较为细化的规定。

首先，判定是否系职务行为。有上下级行政隶属关系的项目经理挂靠的项目经理，前者所为的行为系职务行为，后果直接由施工企业承担。既然系职务行为，即为代表行为，当然不存在有权代理或表见代理的问题。

其次，对于挂靠人（即实际施工人,俗称“包工头”,在实践中也有以项目经理身分出现）与第三人之间签订买卖、租赁、借贷、定作合同的民事责任，亦与挂靠人在签订合同时以谁的名义而有区别。（1）挂靠人以被挂靠人或被挂靠人的分支机构（项目部、工程处）的名义对外签订合同的，挂靠人与被挂靠人可以列为共同被告，由名义经营者与实际经营者承担连带责任。（2）当挂靠人以自己的名义与第三人进行交易时，在挂靠人与该第三人之间就形成了合同关系。按照合同相对性原则，合同在双方之间发生效力，而对合同以外的第三人不发生效力，不能要求被挂靠人承担责任。”

最后 ，在构成表见代理的有理由相信无权代理人有代理权限应以签订合同时是否有理解相信有代理权限，而非合同履行过程中取得相应的证据证明有理由相信无权代理人有代理权限。

4、《南通中院关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见》（通中法2010年130号）

首先，该意见和苏州中级法院的意见一样，也需要首先区分职务行与否。（见第6条）

其次，该意见采用了受益原则作为判定是构成表见代理的参考因素之一的观点。哪怕实际施工人以项目部的名义对外签订合同，但作为合同标的的材料、设备、款项实际用于总承包人的工地的，总承包人受益的，可以作为认定构成表见代理的参考因素之一。（见第19条）

（3）该意见以列举的方式确定了部分行为是否构表见代理。（见第15条、第20条）

5、绍兴市中级人民法院《关于审理建筑领域民商事纠纷案件若干问题的纪要》（2013的10月15日）

（1）该意见在认定表见代理的标准上，坚持了最高法院法发〔2009〕40号确立的客观标准与主观标准统一观点。（见第四条）

（2）该意见也以列举方式确立了构成与不构成表见代理的情形（见第五条、第六条）

（3）该意见对合同相对人主观上善意无过失的认定标准上坚持客观标准，原则上不考虑个体认知能力的差异性。第八条规定：“对合同相对人主观上是否善意无过失的认定，应采客观认知标准，包括知道或者根据市场规则、生活常识可以推定的应当知道。原则上不认可因个体认知能力不同的差异性。”

总体上，地方法院对施工过程上的表见代理问题的指导意见对这一问题从不同方面作了较为深入的探索并归纳了一些指导意见。这些指导意见对认定相关的表见代理问题有较好的参考作用，当然这些意见中也有偏颇之处，在适用具体案件时需要综合运用，司法实践中法院在认定表见代理问题也存在因人而异的情形。

【案例】员工私刻公章出具欠条由谁担责（来源于2010年9月16日人民法院报）

人民法院报基本案情：河南省某建筑有限公司委派张某为该公司某项目部施工现场负责人。因施工需要，张某私刻了该项目部的印章，并以该公司某项目部的名义，与原告雷某签订了钢材供货协议，约定雷某向项目部供应材料47吨，单价为3700元/吨，货到40天内付款，如拖延付款，每吨加价100元。后张某再次与雷某签订供货协议，约定雷某供应钢材15吨，价格为4300元/吨，货到1个月内付款，如未按时付款，每天每吨另加补偿费200元。上述两份协议均加盖了张某私刻的该公司项目部的印章，同时双方还约定一方违约应支付违约金（未约定具体数额）。协议签订后，张某将所购钢材用于项目工程上，后张某分两次支付雷某钢材款11万元，剩余钢材款未付。2008年7月2日，张某为雷某出具了欠钢材款347951元及利息323134元的欠条，并加盖了自刻的项目部公章。雷某在向某建筑公司多次催款未果的情况下，向法院提起诉讼。

法院认为：一可推定建筑公司明知项目部在使用公章。建筑公司的工程项目部在对内对外交往中，必定要使用到印章，如果不允许项目部自身拥有及使用印章，则应授权项目部使用建筑公司自己的印章。但现实中，由于大部分工程项目实际上挂靠在某建筑公司名下，建筑公司收取管理费，同时不允许项目部使用自己的公章，因此在实践中，项目部私自刻制印章成为了一个不争的事实，建筑公司对此置若罔闻。所以，在此种情形下，可推定建筑公司知道或者应该知道项目部有私刻公章及使用公章的行为。二是买卖合同确实存在，雷某也按约履行了合同。三是原告作为善意当事人尽到了合理注意义务。通常来说，相对人和项目部之间的来往比较密切，而对项目部和建筑公司之间的内部关系并不是十分明了。作为善意一方当事人来说，原告只需要尽到合理注意义务就可以了，给其增加更高的要求是不现实和不合理的。所以本案中施工企业应承担责任。

这个案例中，法院推定私该印章的使用为建筑公司默许的说法有待商榷，当然从合同实际履行的受益、第三人无过失的客观判定标准上看，判定施工企业承担责任也不是没有道理的。