时间：2016-05-24 来源：浙江东辰律师事务所 作者：王建东 浏览：1800 打印

三、工程实践中常常出现需要认定表见代理的情形

建设工程实践中，行为人能否代表或者代理施工企业进行相关行为问题没有定论，这里试图对几种实践中争议较大的常见行为进行类型的化分析，并提出倾向性的意见。

（一）施工企业项目负责人对建设单位的相关行为

建设工程施工合同主体之一为施工单位，主要问题在于施工企业派驻的项目负责人员的相关行为，合同中无明确约定也无明确授权委托书的情况下，能否代表施工单位。这个问题很难有统一的答案，应结合具体的行为进行分析。

1、签订新合同、解除原合同的行为

实践中各方派驻工地负责人对施工合同签订补充协议或者解除原合同，该行为是否能代表各自单位问题在实践中存在争议。解决这个问题，首先应从各自派驻工地负责人的职责入手。1999年《建设工程施工合同》示范文本通用条款第1.5条规定：“项目经理指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。” 1.8 工程师：“指本工程监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行本合同的代表，其具体身份和职权由发包人承包人在专用条款中约定。”（2）2013版《建设工程施工合同》2.2条：“发包人应在专用合同条款中明确其派驻施工现场的发包人代表的姓名、职务、联系方式及授权范围等事项。发包人代表在发包人的授权范围内，负责处理合同履行过程中与发包人有关的具体事宜。发包人代表在授权范围内的行为由发包人承担法律责任。”3.2.1条规定：“项目经理应为合同当事人所确认的人选……项目经理经承包人授权后代表承包人负责履行合同。”可以看出，合同中约定发包人与承包人的派驻代表的职权在于代表各自单位履行合同，这里的“履行合同”应作狭义理解，仅指为原合同内容的履行，不包括变更原合同、签订新的合同或者解除原合同。

我们认为：合同变更、签订新合同、解除权行使的主体应为合同主体，原则上各方派驻人员除有特别授权外，不享有该权利。各方派驻的负责人无变更、解除合同权限的情况下所作出的变更、解除合同行为，原则上对各方单位不发生法律效力。实践中作为施工单位，最好在建设工程施工合同中对这项权利进行明确排除；作为建设单位，对遇到施工单位派驻负责人行使这项权利时，可以要求施工单位进行书面确认，从而防止事后发生争议。

2、收取工程款

工程款收取的主体为施工企业并无争议，实践中当建设单位未将工程款支付到施工企业单位账户，而支付给项目负责人个人时，项目负责人收取工程款的行为能否代表施工企业是争议的焦点。这一问题可以从全面履行付款义务中的注意义务及施工合同中收到工程款权利的物殊性进行分析。付款义务人履行付款义务应全面履行，将款项以合理方式支付到权利人手中，对于领款人能否代理权利人有义务进行确认，在无证据证明领款人有代表收款权利人收款的情况下，其对领款人支付工程款的行为对收款权利人构成不当履行，仍应继续履行付款义务。项目负责人职权虽然界定在代表施工单位进行施工管理和合同履行，这种界定应属于一般性的概括性职权，不包括收取工程款的职权。收到工程款的权利在施工合同中属于核心的主要权利，所以项目负责人代为领款需要特别授权。类比诉讼代理中一般授权与特别授权，在一般授权中原则上不包括变更、放弃诉讼请求等特殊性的授权。

我们认为：项目负责人（直营或挂靠均包括在内），原则上无权代表施工企业收取工程款。除建设单位有特别证据证明项目负责人可以代表施工企业收取工程款外，将工程款支付给项目负责人的，对施工企业构成不当履行，仍然履行相应的付款义务。实践中建议施工企业在施工合同中对工程款支付账户进行明确，同时注明未支付到该账户即视为建设单位未支会工程款，作为建设单位在工程款支付时亦应做到基本的注意义务，保证将相关款项支付到施工单位账户内。

3、提交结算、结算对账

正规的结算资料，结算书上均要求加盖施工企业印章。形式上可以证明施工企业对结算书认可，施工企业不能反言再来否认。无施工企业印章且由施工企业项目负责人提交的结算书，是否对施工企业发生效力？另外，施工企业派驻的项目负责人结算对账的行为，是否对施工企业发生效力？实践中争议也非常大。

我们认为：结算文件的提交属于履行施工合同组成部分，属于程序性的事项，除合同中明确排除项目负责人的该项权利外，原则上应认定项目负责人可以代表施工企业提交结算。而对于结算对账行为就较为复杂了，需要结合具体情况确定。一般来说，对于施工企业负责人员在结算对账过程中签字的材料，法院认定对该施工企业产生约束力。

案例：

中建二十局建筑集团有限公司在嘉定区承接某综合项目，集团委派上海分公司副总经理毛义伟担任项目经理。2012年初工程如期完成，验收后交付建设单位投入使用。2012年8月8日中建二十局形成《上海分公司第二次党政联席会议纪要》，明确嘉定项目的所有结算工作，由分公司副总经理赵文卫负责，副总经理毛义伟和财务经理黄大明予以配合，项目部不得再擅自与水电公司及其他分包单位结算。毛义伟副总经理也出席了本次会议，在会议签到本上签了字。会议纪要上加盖了分公司公章，并呈报中铁集团备案。此后，集团公司收到嘉定区法院的传票，原告提供的最关键的证据是一份《结算协议》，该协议上甲方一栏赫然由毛义伟副总经理签字，并加盖了项目部印章（签字日期为2012年9月28日，在党政联系会议之后50天）。结算协议载明：工程送审价为人民币1675万元，“甲方”确认水电公司的结算总价为人民币1450万元。

法院认为：第一，结算协议上的签字人毛义伟是水电分包合同上的甲方代表，而且整个工程的全部资料（包括建设单位的验收资料）上，中建集团一方的签字人均为毛义伟。第二，中建集团的党政纪要，并没有通知水电公司，也没有通知任何其他分包，没有对外效力。最终法院判令总承包方按照毛义伟副总签署的1450万元结算价支付水电分包工程价款。

4、签证、联系单签字

签证、联系单原则上属于工地管理与施工合同履行的基本职责，项目负责人进行签证与联系单签字属于履行基本职责行为，该行为对施工企业具有约束力。

5、签收文件行为

文件签收属于事实行为，根据施工实践，一般来说只要施工企业派驻工地上的人员签收文件，均产生施工企业收到该文件的后果，至于该文件的内容是否对施工企业产生法律效力，属于价值判断问题。这一点上类似于快递的签收，单位门位签收产生单位收到文件的后果。

（二）施工单位项目负责人对第三人的行为

工程实践中，特别是在内部承包、转包、分包、挂靠等模式下，所谓的项目负责人常常以项目部的名义对外与第三人进行经济行为，该经济行为的相对人常常要求施工企业承担责任。第三人主张的依据常常在于项目负责人签订合同的行为构成表见代理，这里将相关的情形进行类型化，以探索这一问题

1、按相关协议形式划分类型化

（1）以项目部名义+项目负责人个人签名。

相关协议上仅有项目负责个人签名，虽然名义上为项目部，但此时要认定表见代理，就需要证据证明相对人有足够理由相信负责人有权限代理施工企业。

（2）以项目部名义+项目部印章 +项目负责个人签名。

项目部印章能否代表施工企业在实践中争议较大。我们认为：项目部印章是代理权表象的证明，但由于项目部印章的权利范围不明，因此其效力不能与建筑单位的公章、合同章等同。如无其他相牵连的表象事实证据，仅凭项目部印章名称与建筑单位的关联，尚不足以认定代理权外观成立。除非相对人能够证明该枚印章由建筑单位持有并曾于具有公示效力的场合使用过，该枚印章具有缔约或结算效力。

案例：最高人民法院（2014）民申字第1357号

法院认为：刘志明实为其个人牵头，借用中核公司资质，挂靠中核公司进行高速路工程的实际施工。中核公司主张刘志明未得到中核公司及项目部的授权，其行为对中核公司没有约束力，黄芝兰实际履行了向刘志明借款300万元的义务，刘志明出具的借据中有本人签名和中核公司35段项目部印章，并在借据中申明借款用途为项目建设使用，刘志明和中核公司35段项目部作为共同借款人应对黄芝兰借款承担连带清偿责任。鉴于35段项目部为中核公司的内设机构，没有法人资格，其法律责任应由中核公司承担，二审法院对其法律责任认定正确。中核公司一直主张借款并没有打入总公司或者项目部账户，中核公司及项目部对借款不知情，但该事由属于刘志明和中核35段项目部之间的内部关系，并不能对抗善意出借人黄芝兰。

（3）以项目部名义+项目部技术资料专用章+项目负责人个人签名

按照绍兴法院的指导意见，技术资料专用章对施工企业无约束力。一般来说，技术专用章、资料专用章等印章，只能用于技术资料管理或报审施工资料等专用用途，就普通人理解，其不能用作缔约或财务结算，因此原则上不能认定该类印章具有缔约或结算效力。当然技术资料专用章对外能否签订经济合同一直是工程实践中争议极大的问题，也存在不同的认识。

案例：浙江省高级人民法院（2015）浙民申字第688号

本院认为：被申请人吴六明以中外园林公司洪园工程项目部名义与再审申请人周汝秋为业主的经营部签订买卖合同并发生买卖关系后，吴六明以该项目部负责人名义向周汝秋出具结算单的事实清楚。本案的争议在于结算单中确认的尚未支付的1016292.60元货款，被申请人中外园林公司是否有义务予以清偿。因吴六明与周汝秋发生买卖关系时既不是中外园林公司的员工，也未持有该公司的授权委托书，故吴六明并非中外园林公司的有权代理人。虽然本案买卖合同加盖了中外园林公司的技术资料章，但技术资料章只能在技术领域内使用，技术资料章对外并不能代替公司公章或合同专用章对外签订合同。根据再审申请人周汝秋的陈述，吴六明施工涉案工程涉及三家公司共有三个工程，周汝秋也不能举证证明讼争货物全部用于中外园林公司洪园工程。原二审法院据此认定吴六明的行为并不构成对中外园林公司的表见代理并判决吴六明本人承担支付货款义务，并无不当。裁定驳回再审申请。

（4）以项目部名义+项目部印章，或者以项目部名义+项目部技术资料专用章

这两种情况就更为复杂了，一方面存在印章本身能否代表施工企业问题，另一方面因缺少经办人员，还存在印章是否被偷盖的问题、印章的真伪问题。这种情况下就需要结合具体的情况进行综合判定。

（6）无书面的合同，仅有送货单、项目负责人签字的结算凭证。

这里，债权人通常仅提供送货单、项目负责人签字的结算凭证，向施工企业主张权利。这种情况需要进一步查明合同的履行情况进行综合判定，如涉案工程是否需要该材料，该合同是否实际履行，送货单与结算凭证的形式真实性，施工企业是否支付过款项等。

案例：永康市人民法院（2014）金永商初字第4740号

原告起诉称，被告浙江海纳建设有限公司系从事建设工程项目的公司，于2012年4月取得浙江宁帅实业有限公司新厂区建设工程的承包权，由被告李巨轮和被告池其江具体负责该工程项目。自2012年4月起，原告一直为被告提供工程所需的水泥及水泥砖，每次供货都由被告李巨轮、池其江清点接收。截至2014年7月1日，被告尚未支付原告水泥及水泥砖的款项共计165227元，经原告多次催讨未果。为此，请求：判令三被告支付原告水泥块和砖块款共计165227元。原告为支持其诉请主张，提出证据：（1）池其江签名的2013年10月至2014年6月货款计算清单、以及2013年10月之前池其江签名的部分清单；（2）原告计算的流水账若干；（3）海纳公司付款凭证一组（其中2013年10月之后的货款共四笔总计25万元）。

被告答辩称：（1）被告海纳公司承建宁帅新厂区工程事实属实，（2）被告李巨轮、池其江主要责任项目，该二人均不是项目的负责人，从我公司资料查看，该两人均不是海纳公司的工作人员或正式员工，同时发现也未聘请该二人从事该项目工作，所以原告称，两被告清点、结算所提供的水泥、水泥砖，故该二人的行为系个人行为，不应由我公司承担。原告所诉的所欠款项，我公司不予认可。

法院认为：被告浙江海纳建设有限公司承建浙江宁帅实业有限公司新厂区建设工程属实，其否认自己与李晓静发生买卖合同关系。原告李晓静卖出的砖、水泥均系浙江宁帅实业有限公司新厂区建设工程使用，在此情况下，浙江海纳建设有限公司对于其是否存在有将该工程或部分工程转包、分包给其他公司或其他个人的情况，负有举证义务。因浙江海纳建设有限公司未对此举证责任，并且浙江海纳建有限公司多次支付货款给李晓静，故本院认定浙江海纳建设有限公司系买卖合同的相对人。最终判定海纳公司承担货款支付义务。

评析：本案中有海纳公司支付25万元货款的证据，使法院更有理由认定合关系的主体为海纳公司。如果无海纳公司货款支付的行为，在无相应的合同，仅有相关人员的结算单的情况下，能否直接认定合同关系的主体为海纳公司，实践中争议还是非常大的。

3、按交易类型划分类型化

（1）进行材料采购、设备租赁。

原则上来说，材料采购与设备租赁中，更多考虑材料及设备是否实际使用于工程项目，即从受益角度考虑。如果材料设备送货到项目工地，有相应的收货单，结合工地公示牌上承包单位的名称公示，可以初步认定构表见代理。

【案例】王某与某施工企业买卖合同纠纷案（见宜春市袁州区法院网）

2008年1月9日，甲项目部作为甲方，原告王某作为乙方，签订了一份买卖钢材的《协议书》，约定了钢材的数量、价格、配送、付款方式、违约责任等条款。该协议书加盖了甲项目部印章，吴某某在协议书的甲方代理人栏签名，原告王某在乙方栏签名。签订合同后，原告王某按甲项目部要求配送钢材总计有几百吨，甲项目部陆续支付了大部分货款，至2012年2月23日，甲项目部代理人吴某某经与原告王某结算后，以甲项目部经手人名义出具了一张欠条，载明欠到王某钢材款人民币柒拾捌万壹仟元整。该欠条未加盖甲项目部公章，只有吴某某签名。此后，原告王某诉至法院，要求施工企业支付货款。

法院认为：本案中王某签订合同时吴某某以项目部名义签字，并有项目部印章，且货物也实际交付到施工单位承包工程的工地，吴某某进行了收货并进行了结算，该项目确系施工企业承建。所以吴某某的行为构成表见代理，后果应由施工企业承担。

（2）进行借款

情况非常复杂，施工企业是否需要承担还款责任，各地方法院的意见也不尽统一。

【案例】朱洁与温州东瓯公司贷款纠纷案（ 温州市中级人法院（2013）浙温民再字第38号判决书）

东瓯公司承建的某厂房项目由金广达现场负责，金广达以项目部负责人的身份在施工过程中向朱洁借款300万元，并出具了加盖项目部印章的借条一份，明确款项用于涉案工程。涉案项目发包方向朱洁出具一份承诺书，明确该借款用于工程，并对借款归还承担担保责任。

法院认为：虽借条上项目部印章不是东瓯公司启用并确认的印章，但朱洁提供的证可以证明该印章在施工过程对外使用过。根据金广达提供的加盖项目印章的借条，《施工合同》中金广达系东瓯公司代理人、建设单位的承诺书，朱洁有理由相信金广达受东瓯公司委托向外借款，主观上善意无过失。所以应由东瓯公司承担还款责任。

【案例】黄甲与湖南某建设公司借款纠纷案（长沙市中级人民法院（2014）长中民二终字第02546号判决书）

湖南公司承建的常和大厦项目，由李某作内部承包人责任施工。李某在施工过程中向黄甲借款15万元，并向黄甲出据了内部承包协议表明其系公司人员身份，一份加盖项目部印章的借条。诉讼中经鉴定借条上印章并非湖南公司与李某留样确认的项目部印章。

法院认为：湖南公司未授权对外借款，李某以自己名义借款，黄甲未将钱支付公司，亦无证据证明借款用于工程，该借款行为不属于职务行为。黄甲虽核对了李某项目经理身份，但项目经理并不必然具有对外借款权限，未核对其权限，主观上存在过失，不构成表见代理。驳回黄甲要求公司还款的诉求。

我们认为：对于项目负责人以项目部名义借款的情况，在不能效证明资金用于工程项目且无其他有效证明项目负责人具有权限的表象的情况下，原则上不构成表见代理。（1）项目负责人的身份并不必然表明他有代理公司借款的权限，它并非公司的法定代表人，公司仅授权他进行施工管理与施工合同的履行，而对外进行借款活动属于形成新的法律关系的行为，需要公司的特别授权。（2）项目部的印章或者技术资料专用章并不能表明项目负责人具有对外借款的代理权限，项目部属于临时性的内设机构其印章功能更多用于公司内部，技术资料专用章用于项目的资料，不能用于对外的经济活动，所以该印章并不能表明项目负责人具有代理权限。（3）出借人应尽到善意无过失的义务，一方面应对借款人的权限进行审查，未有效审查借款人权限是存在过失的，另一方面在履行交付借款义务时应尽到谨慎的义务，退一步讲即就是出借人有理由相信借款人有代理签订借款合同的权限，那么在未查明借款人有无代收款项权限的情况下，应将借款以适当方式确保被代理人支配，而直接将借款交付给项目负责人存在过失。

（3）进行担保

以项目部名义对借款进行担保的情况也非常复杂，担保合同无效没有争议，关键在于无效后施工企业是否需要承担责任。《担保法解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”过错是否存在决定了施工企业是否承担责任，按各地法院的意见也不尽一致。

【案例】赵明与安徽鲁班建投公司借款纠纷案（安徽省高级人民法院(2014)皖民二终字第00115号判决书）

鲁班公司承建长安某工程，任命王晨为项目副经理。王晨在施工过程中向赵明出具借条，明确涉案项目融资需要，先后累计借到赵明15958000元（银行转账10410250元，现金5547750元），借款人鲁班建设公司某项目部王晨，在有“担保”字样处加盖了涉案项目部工程资料专用章。庭审过程中查明该资料章系王晨私自刻制，但在项目对外的活动中使用过。

法院认定：王晨的借款行为不构成表见代理或职务行为，其私自刻制的项目部工程资料专用章在项目对外活动中使用过，借条中加盖印章具有法律效力。项目部作为公司的分支机构，未经公司授权，对外保证无效，但王晨作为涉案项目副经理，施工过程中以项目部负责人的身份长期对外融资，并以项目部名义提供担保，鲁班公司放任该行为，存在过错。鲁班公司应对债权人承担50%的赔偿责任。

【案例】李中明与中豪工程公司借款纠纷案（重庆市江北区人民法院（2014）江法民初字第01062号判决书）

许再友、国旭建筑劳务公司共同向李中明借款310万元，并出具借条一份，该借条担保人处加盖有“杭州中豪公园尚城项目部”字样的印章。

法院认为：杭州中豪公园项目部系中豪公司的职能部门，其签订的保证合同无效。但借条上载明“杭州中豪公园尚城项目部”字样及印章，李中明在收取借条时应当知道为项目部而非公司担保，故其损失应由债权人自行承担。中豪公司无需承担责任。

我们认为：（1）出借人自身是存在重大过错的。出借人在借款时应该对担保人的资格进行审查，出借人未履行谨慎审查义务，本身存在较大过错，同时项目部系企业临时性的内部机构已是社会常识，出借人在借款过程中默认项目部提供担保，自身亦存在过错。（2）《担保法》第29条规定的是企业的分支机构提供担保无效，而按照《企业法人登记管理条例》第35条的规定，企业分支机构一般指企业法人申请登记，经登记主管机关核准，领取《营业执照》，在核准登记的经营范围内从事经营活动，不具有法人资格，其民事责任由其隶属企业法人承担的经济组织。即它经过注册登记，领取了营业执照，有备案的印章，并且可以直接对外从事经营活动。很明显项目部不属于这里的分支机构，因为它未经登记，无备案的印章，不得以自己名义对外从事经营活动，它属于企业临时性设立的内部机构，对外只能以公司的名义，且应该取得公司的授权。正因为两者性质不同，所以公司监管义务及第三人注意义务上的要求程度是不同的，作为公司来说，公司的分支机构可以直接在经营范围内从事经营活动，后果由公司承担，这是由法律规定的，所以公司需要加大力度监管分支机构的印章，而对于内部机构，对外需要以公司名义并且需要取得公司授权进行活动，所以公司只需对授权文书等内容进行一般性的监管；相对于第三人而言，那么与公司分支机构进行交易活动时只需一般性的注意义务，因为它经过注册的公示性，且有法定的经营权限，而与公司的内部机构进行交易时，就需要的特别的注意义务，要审查交易主体名义，具体经手人的代理权限、印章的真实性等内容。作为施工企业来说，已经在明确了项目部的印章不得对外进行经营行为，并且对项目部对外活动的授权进行充分监管的情形下，公事已经履行了相应的监管义务，并无过错。

（4）签订劳动合同

此前对于以项目部名称签订劳动合同问题，各地法院争议较大，但在最高人民法院2011年的审判工作会议经要发布后，该问题的结论已相对明确：以项目部名义签订，使用项目部印章签订的劳动合同，原则上不认定劳动关系。最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》(法办[2011]42号)第59条：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”《浙江省高级人民法院民事审判第一庭浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》第一条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。”

最高法院认为依据劳动部出台了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，确认定劳动关系主要参考以下三个标准：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。即劳动关系的本质在于用人单位与劳动者之间工作上的管理与隶属关系，施工企业并未对劳动者进行管理，劳动者也未受到施工企业的管理，所以劳动者与施工企业之间不存在劳动关系。但这里最高法院会议纪要回避了一个问题，劳动合同形式性问题，形式上劳动与项目部签订了劳动合同，项目部印章能否代表施工企业问题未作回应。

另外浙江省高级法院的意见中明确不认定劳动关系时，同时明确发生工伤时受害人要求承包单位参照工伤的规定赔偿时应予以支持。工伤存在以劳动关系为前提（认定工伤是需要提供的主要证据之一就是证明劳动关系存在的材料），不存在劳动关系，为什么可以要求承包单位赔偿，在法律关系令人不解。