时间：2016-05-24 来源：浙江东辰律师事务所 作者：王建东 浏览：558 打印

四、建设工程合同中表见代理认定路径

前面梳理了表见代理的法律规定，分析了各地法院对建设工程合同中表见代理行为认定的指导意见，并对建设工程合同中常见的可能构成表见代理行为进行了类型化的分析，这里再试图从总体上对表见代理认定路径进行总结，以供参考。

1、首先区分名义，以个人名义进行应认定为个人行为。

名义是签订合同时相对人认为和谁发生法律关系的依据，在建设工程合同过程中，相对人以个人名义对外发生的相关法律行为，其个人是合同当事人，应对相关行为的法律后果承担责任。建设工程合同过程中，如项目负责人以个人名义签订买卖合同，哪怕相关的材料、设备、款项应用于工程项目中，也应坚持合同相对性原则，由项目负责人个人承担责任。

【案例】原告与杨某、某施工企业买卖合同纠纷案（见安徽青年报官网：http://www.ahyouth.com/news/20130509/897778.shtml）

2010年5月，杨某挂靠安徽某建筑公司承建合肥某商业步行街工程。在杨某实际施工过程中，杨某以自己名义与原告签订了《水泥买卖合同》，其后杨某由于资金周转发生困难，拖欠了原告6万的水泥款。原告多次向杨某索要无果后，遂向法院提起诉讼，要求杨某清偿欠款6万元，并要求其挂靠公司承担连带责任。法院认为：杨某虽然挂靠于安徽某建筑公司，但《水泥买卖合同》是挂靠人杨某以个人名义与原告签订的，合同的双方当事人是夏某与杨某，根据合同的相对性原则，合同在双方之间发生效力，对合同以外的第三人不发生效力，故该合同与被告安徽某建筑公司无关，其产生的权利与义务均由杨某承担。

2、非以个人名义的行为，再确定是否为职务行为

《民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”按民法通则的这一规定，法定代表人与企业法人的其他工作人员从事与公司经营活动有关的行为应定性为职务行为。施工过程上，项目负责人并非施工企业法定代表人，但其作为施工企业的工作人员，仍然可以构成职务行为。我们认为，施工企业直营项目中的项目经理，原则上为施工合同履行而进行的经济行为应认定为职务行为。对于挂靠、转包情况下的项目负责人的相关行为就需要综合认定。

关于职务行认的认定，一般应同时满足以下五个条件：

①身份标准，职务产生的基础是行为人有特定组织的身份归属，可以从劳动合同、社会保险、企业发出的任命文件等证据上综合认定。

②职权标准，行为人应具有相应的职权，具有相应的身份并不必然具有特定的职权，一般以社会公众所接受的职权范围标准进行判断，并考虑该行为与职权具有的关联度；如前面我们分析的施工企业项目负责人一般来说不具有代表施工企业收取工程款的权限。如果项目负责人的行为超越了职权范围，那也不属于职务行为，此时需要考虑是否构成表见代理。因为原则上，企业法定代表人、其他组织的负责人具有天然的广泛职权范围，他们可以全权代表企业，只有相对人知道或应该知道他们越权时除外的；对于企业或其他组织的工作人员就不同了，他们超越权限的行为就不一定能称为职务行为。这一点在《江苏省高级人民法院关于适用中华人民共和国合同法,若干问题的讨论纪要（一）》（苏高发审委[2005]16号）中表述的非常到位：“法定代表人、其他组织负责人以法人或其他组织名义从事经营活动的构成职务代表，该行为视同为法人或其他组织自身的行为，行为后果由法人或其他组织承担，相对人知道或应当知道该法定代表人、负责人超越权限的除外。法人或其他组织的工作人员就其职权范围内的事项以法人或其他组织名义从事经营活动的构成职务代理，无须法人或其他组织的特别授权，其行为后果应当参照委托代理的规定，由法人或其他组织承担。法人或其他组织的工作人员超越其职权范围，以法人或其他组织的名义从事经营活动的，构成无权代理，相对人有理由相信其有代理权的，构成表见代理。”

③名义标准，相当于代理一样，行为人应以所隶属的组织名义作出行为，自己只是具体的经手人，而非以自己名义做出。

④目的标准，从事行为的目的应以施工合同履行为前提。

⑤参考行为的时间、地点因素标准，相关的行为应与施工过程中该行为应然发生的时间基本吻合，行为发生的地点与施工过程中应然的地点具有关联性等。

3、不是以个人名义进行的行为，不是职务行为，再分析是否构成表见代理。

不是职务行为、且以项目部、施工企业名义对外签订合同时，再来结合证据判定是否构成表见代理。

（1）受益标准作为判定构成表见代理的一个原则。

一般来说，不能说合同相对人将材料、设备交付到工程工地的，就一定构成表见代理，但材料、设备未用于工程建设，施工企业未予受益的情况，除有其他可以有效证明表见代理成立的证据外，原则上不构成表见代理。

（2）合同相对人主张表见，证明自己有理由相信项目负责人有代理权限应系合同签订时有理由相信，合同履行过程中取得的证据不能作为证明有代理权限表象的证据。

比如：无书面合同，仅有以项目部名义形成的结算单，原则上不构成表见代理。这种结算单不能作为合同相对人在签订合同时有理由相信项目负责人可以代理施工企业的证据。

（3）判定合同相对人善意无过失时应坚持主客观统一的标准。

结合正常的市场规则、生活常识，同时应考虑个体认知能力，综合考虑相对人是否善意及应该知道相对人无相应权限。如果合同相对人久居于建筑业，应充分考虑其高于一般情形下的认知能力。

4、以下行争议行为的认定

（1）未经备案的印章的认定。经过备案的印章真伪可以鉴定。而未经备案的印章，如项目部印章、技术资料章等，一方常常提出私刻的抗辩。一般来说，如果权利人有证据证明该私刻的印章在其他地方以施工企业的名义使用过，那么施工企业提出的私刻抗辩不应成立。

（2）技术资料印章的效力。一般来说，技术资料章使用的范围应限于施工过程中相关的技术资料事实，而对外发生经济行为时该印章不能代表施工企业。特别是当技术资料章上有“对外发生经济行为无效”字样时，可以直接推定合同相对人在签订合同时未尽到善意无过失的义务，可以根据法发〔2009〕40号文的内容，认定不构成表见代理。

（3）项目负责人的职权范围。项目负责人以代理施工企业履行合同及工地管理系概括性的职责，对其职权范围的解释上应以这两项概括职务为界限，不能突破这两项范围。另外，这种一般性职权，并不能必然代理施工企业进行特定的重要权利，如代收工程款，这一点上与诉讼案件中一般授权的范围类似，无特别说明时一般授权不包括变更、放弃诉讼请求，调解、和解的权限。

（4）内部承包模式下项目负责人的权限。有效的内部承包的前提是内部承包人是施工企业的职工、即内部承包人具有双重身份，所以这种情况下内部承包人以施工企业名义进行的行为，相当于施工企业其他工作人员的行为。

   造成工程顺延的事实以及原因已有证据可以证实，但可以顺延多长时间，双方不能形成一致意见。此时能否进行工期顺延鉴定？如果可以，鉴定的依据是什么？

   我以为，工程延期的原因错综复杂，在根据常识无法计算延误时间的情况下，让专业机构来鉴定不失为比较客观科学的办法。那么，鉴定的依据怎么确定？是合同的相关约定?还是施工方案？还是工期定额？特别是在合同无效的情况下，或则因阳合同约定不一的情况下，怎么鉴定工期延误？这些问题都有待于明确。

   时间关系，就讲这些了，谢谢各位，欢迎指正。