时间：2016-06-14 来源：浙江东辰律师事务所 作者：王建东 杨国锋 浏览：606 打印

摘  要：预期利益赔偿制度拓展了合同的生命力，它是信赖保护原则在合同领域的体现，只要在社会经济生活中有合同存在，预期利益赔偿就必然有生存的土壤。我国现行法律规范中规定违约后的损失赔偿包括预期利益损失，但基于可预见性规则的抽象性及预期利益的相对不确定性，预期利益赔偿在司法实践中却一直处于“犹抱琵琶半遮面”的羞涩状态，司法裁判人员支持预期利益请求的信心普遍不足。基于建设工程施工合同自身的商事性、半劳务性、主体专业性的特点，承包人的预期利润应自然地纳入发包人订立合同时的预见范围；承包人预期利润损失的定量上应优先考虑合同约定，参考建筑业的平均利润与承包人的个体利润，结合具体合同及工程项目的实际情况进行综合裁量。

关键词：预期收益，建设工程施工合同，预期利润

合同法确立了违约损失包括预期利益的规则，然而由于预期利益具有相对不确定性，再加上数额的计算缺少统一方法，在司法实践中出现了大量要么支持预期利益赔偿、要么否定预期利益赔偿的截然相反的案例，这种同案不同判的现象不能给行为人以明确的法律预期，无法精确地指引当事人的行为，更为重要的是它还严重损害了国家法律权威性与统一性。我们对预期利益赔偿制度的法理价值及合同实践进行考查，并以特定的建设工程施工合同类型为例对相关问题进行探讨，以期能统一认识，为建设工程施工合同司法实践中预期利益赔偿问题的裁判路径提供参考思路。

一、预期利益赔偿制度的法理价值探讨

（一）预期利益赔偿以保护合同预期为手段拓展着合同的生命力

合同是当事人在得失平衡中形成的合意，任何合同都寄予了特定的追求，即合同期待，它是当事人在订立合同时对交易行为本身所寄予的期望——通过交易行为所能获得的各种利益或好处。如果当事人订立合同时是随心所欲、漫无目的，那么履行合同与否就变得无所谓了，没有目的就没有判定标准，合同履行或不履行对当事人来说效果是一样的，而此时契约已经死亡了。事实上契约的发展史恰恰相反，当事人在订立任何合同时均寄予了特定的目的与期待，正是这种合同期待有力地刺激、推动甚至驱使当事人积极地去完成交易行为。这个过程中合同目的实现的同时，社会资源在动态中得以循环与增值，合同自身也因此获得了源源不断的强大生命力，在社会经济生活中被广泛应用并不断地走向繁荣昌盛。正如英国合同法学者阿狄亚所言：“产生于允诺和其他行为方式的允诺和保护合理预期的愿望导致了合同法的产生……这通常被认为是合同法的基础或甚至是专有的功能。”合同法的一个重要功能就在于通过保护当事人的合理预期愿望来促使合同自身的顺利履行，从根源上不断地扩展合同在社会经济生活中的活力。

预期利益是指当事人期望通过合同的履行获得的利益，主要包括履行利益及利润收入，它正是当事人订立契约时合同期待的重要体现。各国合同法基本上都将预期可得利益纳入到违约赔偿的范围中来，使合同履行过程中一方在对方正常履行合同情况下与对方选择违约的情况下均能实现订立合同时的预期，让一方在选择违约与选择履行合同时的代价与收益相同，达到“一方不管对方违约与否，结果与合同履行的效果是一样的，而一方选择违约所付出的成本及收益与选择守约所付出的成本及收益相同，且选择违约时还要背上违约臭名”的保障机制，从而避免当事人在订立合同后通过自身的利益考量随意地决定是否履行合同。可以说预期利益的保护力度是衡量合同生命力强弱的重要指标，没有其他方法比保护合同双方在订立合同时的期待更能从根源上激励当事人自觉自愿地去履行合同义务。

（二）预期利益赔偿是信赖保护原则在合同领域的体现

信赖保护本是行政法上的一个原则，其本质在于“保护行政相对人对授益性行政行为的信赖利益，必须对该行为的撤销或者废止予以限制”。事实上在合同领域同样存在信赖保护的土壤，合同当事人基于允诺的合理信赖而作出某个决定或改变，合同当事人基于既定合同的内容而产生了合理的信赖，这些合理信赖背后所体现的利益应当给予全面的保护，这样才符合诚实信用原则，也才能构建出稳定而和谐的交易秩序。基于行政主体与行政相对人地位上天然的不对等性，行政法领域强调对行政相对人信赖利益的保护——对行政主体撤销或废止先前的行政行为予以限制，在必要进还需要对行政相对人的信赖利益损失作出补偿；基于合同当事人主体地位的平等性，所以合同法中需要强调当事人相互之间的信赖保护，任何一方对相对方的信赖以及信赖背后所体现的利益均应给予充分的保护——当任何一方当事人违反允诺或者既定的合同义务时，应赔偿对方因基于对该允诺或合同的信赖而受到的损失。“合同法也被设计用以防止某类型的损害……首先它试图保护那些合理地信赖他人的允诺或行为的人不遭受由于信赖而招致的损害或损失。”

“在一个信用成为一种重要且普遍之制度的社会里，由具有执行力的允诺所形成的期待必然会被视为一种财产，而对该允诺的违反则应被视为对那种财产的损害。”允诺或合同信赖背后通常体现的是利益，即该允诺被全面实施或合同被全面履行后当事人所能得到的利益，这种利益在在允诺或合同被全面履行之前都属于预期利益。从这一点上讲，预期利益赔偿制度正是合同法中信赖保护的具体体现，一方当事人对另一方的允诺或者既定的合同义务就像行政法中行政主体对行政相对人作出的某种承诺或授权一样，另一方可以产生合理的信赖，该信赖背后所体现的预期利益应给予严格的保护。当一方违反允诺或合同义务时应全面赔偿另一方基于该允诺或合同义务产生的信赖所体现的预期利益。可以说保护和实现最为广义的合同信赖利益是合同制度的核心与灵魂，正是基于对合同信赖利益的全面保护，契约必守的规则才具有了普遍的意义。具体体现在合同法中，就是通过违约责任中预期利益损失赔偿来实现信赖保护的。

总之，预期利益赔偿有着深厚的法理基础，当前大多数国家的私法中都普遍承认这一规则。可以说只要合同在社会经济生活中具有存在价值，那么预期利益赔偿就必然具有生存的土壤，特别是在商品经济条件下，商品在流通中实现增值占据着重要地位，预期利益的赔偿对社会经济生活中交易秩序的构建发挥的作用就变得不可或缺。

二、预期利益赔偿的实践考查

（一）预期利益赔偿的合同法律规范考查

1、法律层面：《合同法》、《种子法》、《农业法》

《合同法》第113条明确合同关系中违约方赔偿的损失范围包括已实际受到的损失及预期可得利益损失，但损失总额不超过订立合同时可预见到或应预见的范围。《种子法》第41条明确种子使用人因种子质量问题遭受损失时，种子的经营者赔偿的范围包括可得利益，《农业法》第76条规定农业生产资料使用者因生产资料质量问题遭受损失时，生产资料的经营者赔偿的范围包括可得利益损失。这三部法律的规定是一致的，《合同法》强调一般的交易对象，而《种子法》与《农业法》强调了特定交易对象，但均只从定质的角度明确违约赔偿包括预期利益损失赔偿，另外合同法还以可预性规则对损失赔偿的上限进行限制。然而由于预期可得利益本身所具有的未来性、期待性特点，仅仅是当事人订立合同时所期待的合同顺利履行之后可以获得的利益，违约实际发生时该利益并没有实现，所以预期可得利益的定量成为合同法理论与实践中的难点问题。我国现行的合同法律规范中是支持预期可得利益赔偿的，但现行法律未对可得利益数额的确定给出具体方法。这种法律规定的不足导致司法实践中裁判人员对支持违约后预期可得利益赔偿的信心普遍不足，诉讼实践中当事人更愿意想办法从证据上扩大实际损失的范围而放弃预期可得利益损失赔偿请求。

2、司法解释层面：《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》

最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发【2009】40号）第9到11条从四个方面对违约后的预期利益赔偿作出规定：（1）预期利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型；（2）预期利益计算时受损益相抵、过失相抵、不当扩大损失排除等规则限制；（3）欺诈经营、约定损失赔偿计算方法、人身损害三者不适用预期利益赔偿；（4）守约方对预期可得利益数额负有举证责任，但法院也可以结合实际情况直接裁量。

《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中对预期利益定量问题上有较大的突破，特别是确立的“以受约方举证为基础，法院结合实际情况直接裁量为补充”的原则更是一大进步。因为当事人订立合同时都是以特定收益为期待的，合同履行过程中违约方的行为导致守约方预期收益期待落空，造成守约方损失的事实是不争的，并不能因为守约方无法证明自己受到的损失数量而否定损失赔偿的请求，法院在必要时应当对损失数额进行裁量。当然司法实践中预期利益定量问题是相当复杂，该解释还有待实践的检验。

（二）预期利益赔偿的合同实践考查

合同是当事人之间的特殊法律，关于违约情况下预期利益的赔偿问题，不光在现行的合同法律条文中有所体现，在国家相关部门发布的示范性合同文本也有所体现。国家发改委等九部委发布的2007版《标准施工招标资格预审文件》所附的合同文本中有13个条款涉及到承包人的合理利润赔偿问题，住建部与国家工商行政管理总局发布的2013版《建设工程施工合同示范文本》通用条款中有12个条款约定承包人可以提出合理利润索赔。这条合同条文中均约定发包人未按约定履行相关合同义务时，承包人可以要求发包人支付合理的利润损失。另外在合同司法实践中，尽管法官对违约后预期利益赔偿的支持信心普遍不足，但还是出现了少量支持预期利益赔偿的案例，如最高人民法院应用法学研究所编的《人民法院案例选》第14辑刊登的中国银行股份有限公司漯河分行与中国建筑技术集团有限公司建筑施工合同纠纷案，支持了违约后预期利益赔偿的请求，笔者也在北大法宝中检索到四个支持违约后预期利益赔偿的案例，这些案例可以说是法官在这一问题上的勇敢尝试。

法律条文中有预期利益赔偿的规定，一些合同示范文本中也对违反合同后的预期利益赔偿作出了约定，预期利益赔偿属于正当的请求，应于支付，但司法实践中支持违约后预期利益赔偿请求的案例仍是凤毛麟角，大量的裁判人员对这一问题的态度仍然非常保守，支付的信心普遍不足。造成这一局面的很大原因在于适用预期利益赔偿存在具体操作上的障碍，适用预期利益赔偿存在两个难点：一个是可预见性规则的判定，即合同法第113条规定的预期利益是否在当事人订立合时预见到或者应当预见到，但何为预见到或应当预见到，实为一个抽象判断，会因人而异；另一个是预期利益的定量，基于合同类型与预期利益表现形式的多样性，加上预期利益的相对不确定性与抽象性，确实很难就预期利益的数量给出一个统一、精确的计算公式。下面建设工程施工合同类型为例，对承包人预期利润赔偿问题进行考查，以期通过类型化的合同考查，对这两个难点有所突破。