时间：2016-07-08 来源：浙江东辰律师事务所 作者：王建东 浏览：632 打印

编者语：这是王建东教授最近在某著名建设集团公司律师会议上的发言，现整理发表，供大家参考。

众所周知，在民事法律关系中，各方主体无论强弱大小，法律地位都是平等的。而管理本身是一个不平等的概念，有管理就有被管理，管理者与被管理者往往是不平等的。因此，民事主体如果要对平等的相对方进行管理，就需要有事实上的优势：

1、地位上具有隶属关系，比如总公司与分公司之间，存在上下级隶属关系，是一种管理与被管理的关系；施工企业与项目经理之间，既有平等的民事关系，也有管理与被管理关系。

2、市场竞争中的某种主动与被动关系，比如发包方与总包方，在法律上完全是平等的发包承包关系，但在僧多粥少、竞争激烈的市场环境中，事实上发包方完全处于主动的地位，承包人处于被动的地位，很难有事实上的平等关系。

3、供应关系上的某种优势与劣势关系，比如交易对象市场饱和时，需方与供方的关系中，采购商具有明显的优势，特别是广大的供应商面对一个强大的采购商时更是如此。

基于这个前提，对施工企业的分供商管理，我们得出两个小结论：

一是，从根本上讲，要实现对分供商的管理，需要提升自己在市场中的地位和优势，这样才能真正具有管理分供商的资格。比如，我们一些大型施工企业，每年产值有几百个亿，如果能够实现统一采购，以如此巨大的规模作背景，其市场优势是可想而知的。

二是，从目前的情况看， 除了名副其实的PPP项目和EPC项目外，施工企业的分供商管理主要限于材料商、设备商、劳务商范围内。这里，站在施工企业立场上，从对分供商管理及施工企业内部管理两个方面谈几点看法。

一、施工企业分供商的市场现状

1、内部承包模式下，由内部承包人寻找并确定分供商，施工企业决定权相对较弱。内部承包人寻找的分供商可能会垫资，且基于内部承包人承担最终的责任，一般来说内部承包人对分供商选定具有最终决定权，而施工企业最多是推荐分供商。只有在施工单位推荐的分供商提供的交易条件优于内部承包人自己找到的分供商时，内部承包人才可能选择施工企业推荐的分供商。

2、受建筑业本身不规范的影响，部分分供商合同关系常常游离在打擦边球的模糊地带。例如，大量的班组合同，很多时候，寻找具有资质的劳务公司成本较高，施工过程中一般都会选择与班组个人签订合同，而这种合同的效力存在巨大争议，发生人员伤亡时施工企业也很难脱离关系。

3、施工企业尽管处于供应链的上游，处于需方的优势地位，但并非占有绝对的优势地位。例如，如需要分供商垫资，项目经理常常会有求于分供商，所以在合同签订时施工企业并非占有绝对优势。又如，分供商通过行业协会形成市场联盟，对抗辩施工企业。如商品砼供应，当地企业联合涨价，不答应涨价就断供，而项目从外地购买商品砼费用更高。

4、合同签订不规范：分供商要求采用自己的合同文本，多要求加盖施工企业印章，另外以项目部印章签订合同对施工企业也是喜优参半。例如，以谁的名义与分供商交易，两难的选择。一方面分供商在发生交易时，一般要求与施工企业签订合同，这样发生争议时可以直接找施工企业。另一方面，部分内部承包人在与分供商交易的过程中，基于多种原因，很可能以项目部印章与分供商签订协议，而以项目部印章对外进行经济行为，对施工企业已埋下无穷隐患。

5、分供商合同履行过程中，由项目部负责，施工企业参与较少，合同履行情况及相关证据材料施工企业掌握较少。大多数分供商交易，均由分供商向项目部相关人员实际履行供货义务，而施工企业较少参与该交易过程，企业无法及时了解交易的真实情况，及时地管控风险。

6、分供合同关系中的法律责任（更多为付款义务），可能先要求施工企业承担。发生纠纷时，分供商一般均会选择施工企业进行起诉，哪怕以内部承包人个人起诉，也均会将施工企业带进去，因为胜诉后执行施工企业，较容易拿到款项。

分供商提供的交易是施工项目不可或缺的组成部分，但施工企业对和哪个分供商发生交易无决定权，对交易过程不尽了解，却要从法律上先行承担交易的法律责任，在这样的市场现状中，施工企业在分供商环节的风险是非常大的，从这个角度讲，加强对分供商的管理无疑是施工企业风控的重点之一，理应成为我们的主要工作和任务。

二、 分供商风险防范与管理

对于分供商这一块的风险防范，一直是施工企业风险防管控的重点之一。施工企业从优秀供应商遴选、合同文本优化、印章管理、履约监管、证据固定、参与纠纷解决等方面形成了系列制度，具有较大的成效，但分供商交易的风险仍然在变着花样的出现。

分供商合同涉及的风险大致可以分为三类：

一类是商业风险，市场有涨有跌，天有不测风云，这类风险主要依靠市场主体自己去把握和防范；

二类是道德风险，在目前的分供商市场上，此类风险大量存在。有的项目部人员见利忘义，利用职务或工作便利，偷盖项目部印章，为分供商出具虚假收货凭证、结算单据，施工企业因此而蒙受损失的绝非个案；

三类是法律风险，有的分供商故意在合同文本中设置陷阱，施工企业上当受骗；有的合同约定模糊不清，似是而非，发生争议往往对施工企业不利；有的施工企业在履约过程中缺乏防范意识，被对方钻空子，等等。

当前在建筑业整体利润下滑的背景下，分供商利润也相对下滑，所以更容易选择诉讼来主张欠款。施工企业无论是自己法务人员处理还是外聘律师处理，在这类诉讼中很难有较大作为。一方面，有些案件中，施工企业确实拖欠了对方款项，本身就应该支付，这一种情况不能算是风险。另一方面，有些案件中，施工企业根本不存在拖欠款项，或者没有拖欠那么多款项，但是官司输了，承担了不应该承担的损失，而导致这种损失的原因往往是法律风险+道德风险造成的，也就是施工企业在签约和履约中存在法律漏洞，加上施工企业项目部个别人员吃里扒外的行为，最终造成了施工企业的巨大损失。

在强化传统风险管控措施的同时，我们需要创新风险管控的理念和方法，这里概括为风险管辖理念的转变与三个能力建设。

（一）风控理念上：从立足施工企业风险防范为核心，向合作共赢的风险防控理念转变。

在内部承包制仍然存在的前提下，必须将内部承包人决定分供商现状与施工企业先行承担分供商交易法律后果的现状结合，将施工企业承担责任与内部承包人承担最终责任结合，形成共赢的风险控制机制。因此，施工企业与内部承包人的关系上，应该坚持管理与服务并重的理念：一方面，通过制度约束、印章管理、处理违规等等手段，对承包人、项目部与分供商之间的交易行为进行必要的监管，严格防止交易失控；另一方面单纯的施工企业单方风险管控，很容易与内部承包人模式对立，导致内部承包人反感，也很容易诱发道德风险，因此在管理的同时，应该为承包人提供优质的服务。提供服务主要不是代理打官司，而是指导帮助内部承包人与分供商间签订规范的合同，在合同履行过程中出现问题时帮助内部承包人有效的固定证据等，维护承包人的权利。从某种意义上讲，服务是防范风险的最好手段，在服务中我们才能及时了解掌握风险，才能减少承包人的道德风险。

除了施工企业与承包人内部关系的平衡外，还要平衡施工企业与外部供应商的关系。一边倒的保护施工企业利益的合同管理，容易造成与分供商交易受挫。给交易对方设定陷阱或给对方设定苛刻的交易条款，不仅会阻碍交易，还可能使企业发展之路越走越窄，就是勉强发生的交易中，在交易过程中也很容易诱发争议，因此哪怕在施工企业具有一定优势的采购市场中，我们在制定合同文本时，也应该兼顾各方利益，力求合同条款相对公平合理。另一方面，对于在合同文本中故意设置苛刻条款乃至设置陷阱的分供商，对于在市场中诚信度很低的分供商，我们也应当然地列为黑名单。

总之，考虑施工企业、内部承包人、分供商各方主体的风险，设定合理、相对公平的合同条款，是风险管控的基础。商人是以赢利为前提的，在合同没有利润的情况下，很难保证合同相对人仍然有自己亏损而将合同履行完毕的“高尚行为”。

（二）项目部人员相关能力建设并重的理念

分供商交易更多是在项目部层面实际履行的，强化项目部相关人员能力建设，也是风险防控的基础。

1、签约能力建设

分供商合同数量巨大，涉及标的物五花八门，不仅有法律问题，还有技术问题，我们可以有自己的文本，但分供商不一定采纳，如果采纳也会作一些修改。我们很难对所有合同进行审查，而且审查不是简单的一句合同能签或不能签，而是需要尽量促进交易能够进行，同时能够较好地防范的风险。

因此，不能改变内部承包人选择分供商的现状时，提升内部承包人签约能力不失为较好的方法。将内部承包人与分供商谈判形成的内容有效的翻译成合同条款，并保证合同条款的可操作性、相对公平性是基础的基础。

有这样一个案件：某脚手架分包合同，由施工单位、分包人、钢管出租方签订了三方协议，明确施工单位不承担钢管的承租、看管及返还。但合同中约定一条内容：“施工单位支付工程款时，分包单位在工程款领款单上必须同时签上分包单位代表张XX和钢管出租方代表罗XX两个人名字有效”。

竣工后，施工单位基本上支付完毕了分包单位工程款，钢管出租方将分包单位与施工单位起诉，认为施工单位支付的180余万元工程款领款上无出租方代表罗XX签字，而合同约定的签字成为相当于施工单位对分包单位工支付租费提供了担保，所以诉请施工单位对租金支付承担连带责任。

尽管法院最终未支付钢管出租方的要求施工单位承担带责任的请求，但该合同中约定的这个条款确实是不完善的，这个条款到底表达出什么意思，施工单位违反时承担什么责任，这些问题从字面上不得而知。

再如，某《脚手架搭设承包合同》约定：“如能保质、保量、按时完成，并配合项目部的各项工作，另奖励200000万元(贰拾万元）”。这个奖励条件是非常不具有可操作性的，这样的合同履约过程上发生争议是在所难免的。

2、履约能力建设

重点是证据意识的培养。施工企业相对分供商来说，主要义务在付钱，而分供商的主要义务在于履行合同约定的交易行为。重点对分供商未履行义务，或未适当（保质、保量、按时）履行义务的事实从法律证据上进行固定。

有这样一个案例：某水泥采购合同，合同中约定了送货单必须具有某两人同时签字方能作为结算的依据，否则采购方可以不予认可。确实有几张单据不符合合同约定的签字要件，从法律上讲，采购方结算时可以不予认可，但供货方找到了采购方之前曾对同样单据上的货物进行付款的事实，认为采购方事实上已认可了该送货单作为确定数量的依据。法院认定采购方已用行为事实改变了合同约定，所以应支付全部货款。这是应该吸收的教训。

还有个案例，可以说是成功的经验。某供货合同，供方以中止供货要挟，要求涨价。供方确实构成违约，需要方可以解除合同，但合同解除后在当地找新的供货单位，新单位价格不会比原价格低，而且不一定能立即供货，从外地采购货物，运输成本高而且时间长。同时需方迫于工期要求，又怕因供材料不及时影响工期，损失更大。某法务人员发现合同有迟延供货的违约责任约定，建议如下：答应供货方的涨价要求。但之后将供货方每次送货的时间都与送货人一起在货单上确定死。最后结算时以送货迟延，按迟延的时间计算违约金，将涨价部分的损失补上了。

3、权利实现能力建设

作为分供商的相对方，权利实现主要体现在督促分供商及时履行合同义务，以督促分包商保质保量履行义务上。

迟到的权利实现会使权利失去本身的价值。分供商交易中，一方面施工企业的权利，应千方百计地争取权利按约定的时间、数量、质量、方式全面地实现。另一方面，当权利受损时，需要及时进行权利救济，该主张的主张、该诉讼的诉讼。

三、公司律师在分供商风险防范中可以大有作为

以类型化分供商交易为基础（如分为材料采购、设备租赁、专业分包、劳务分包），我们可以在三个方面做些努力：

（一）建章立制

我们现在已经有不少处理与分供商关系的制度，也制定了不少相关的合同示范文本，但在新形势下我们应该加以进一步的规范和完善，在这个过程中我觉得应该重点考虑四大因素：一是企业自身的状况；二是目前我们行业面临的新情况；三是其他建筑企业特别是国有建筑企业对分供商管理的经验教训，相对于民营企业而言，国有企业在这方面有较为丰富的实践经验；四是其他行业分供商管理的经验教训，相对于我们建筑业，有些行业对分供商的管理要成熟得多。

（二）规范性指导

我们要善于对各类合同中常见的陷阱与风险进行归纳，形成各类合同签订、履约及权利实现过程中操作要求及注意问题的指引，形成体系化的风控网络，教会项目部防范风险。例如，不是简单的形成施工企业的示范文本，而是在分供商不采用施工单位示范文本而要求采用自己的合同文本时，指导项目部如何较好地平衡各方的利益，现实交易又能防范风险。

（三）重大疑难案件的处理

针对项目中发生的重大案件、疑难案件，或根据需要亲自处理，或根据需要在证据收集、法律分析、处理策略除了等方面予以指导，通过对此类案件的处理，不仅要尽可能地维护企业的合法权益，而且要尽可能地发现风险管控中存在的问题，找出出现风险的原因，举一反三，提出下一步加强管控的对策。

这些只是初步思考，不一定成熟，供各位参考。