时间：2016-07-18 来源：浙江东辰律师事务所 作者：蒋军平 浏览：518 打印

建设工程所有权可以转让，包括在建工程，只要符合《城市房地产管理法》的规定。尤其是在发包人资金链断裂，无能力继续开发房产时，就很可能会出现将在建工程转让于第三人、或者通过以物抵债方式将工程转让于第三人。在建设工程所有权转让的情况下，承包人能否追及该建设工程行使优先权？对于这一问题，我国法律没有明确规定，理论界存在争议。

持否定观点的人认为，承包人的建设工程优先权只存在于发包人所有的建设工程之上，一旦建设工程转让给第三人，承包人的优先权即不复存在。

持肯定观点的人认为，建设工程优先权是法定优先权，具有物权的效力，包括追及效力，第三人即使通过转让取得了建设工程所有权，也不影响承包人的建设工程优先权。

笔者赞同肯定观点，即建设工程所有权转让的，承包人仍能行使建设工程优先权。理由主要有：

第一，最高院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。在建设工程转让给第三人之后，就抵押权人而言，在抵押物被抵押人没有通知或告知的情况下转让给他人的，抵押权人可以：一，主张转让行为无效，在行使抵押权；二，如果受让人尚未支付转让款的，可以由受让人将受让款直接支付于抵押权人，代抵押人清偿债务；三，根据《担保法解释》第67条规定，直接就抵押物行使抵押权，以实现其债权。如果在建设工程转让给第三人后，不允许承包人行使建设工程优先权的话，就会在事实上造成抵押权优于建设工程优先权的结果。如果建设工程以物抵债的方式抵给了没有抵押权的一般债权人，更会在事实上造成建设工程优先权劣于一般债权的结果。如此一来，建设工程优先权就会被架空，《合同法》第286条的立法目的就无法实现，因此否定观点是不成立的。

第二，建设工程优先权作为一种法定的优先权，无需登记和另行公示，法律已明确赋予了承包人就其承包的工程享有建设工程优先权，这就是一种公示，第三人应当知道建设工程上可能还会存在承包人的建设工程优先权。第三人有义务向发包人要求出具经承包人认可的工程款已付清的证明，或直接向承包人求证工程款是否已经付清。如果第三人没有履行该义务，或者履行该义务后明知承包人的工程款尚未付清，该工程尚存建设工程优先权，还受让该建设工程的，就不能使用善意取得规则对抗承包人的建设工程优先权。