时间：2016-08-02 来源：浙江东辰律师事务所 作者：王建东 浏览：537 打印

一、问题提出

建设工程施工合同司法解释第26条规定实际施工人可以直接起诉转包人（或违法分包人）、发包人，发包人仅在欠付工程款的范围内承担责任。从诉讼程序看，法院审理案件时可以将各方主体均纳入到当事人范围来，但如果发包人与转包人（或违法分包人）间的施工合同有中仲裁条款约定时，该条款是否对实际施工人约束的问题，在司法实践中争议极大。

二、最高院判例

最高法院（2013）民提字第148号案认为：实际施工人同时将发包人与转包人（或违法分包人）作为当事人，应受发包人与转包人（或违法分包人）间施工合同中的仲裁条款约束。判决的理由如下：“实际施工人对发包人的权利也限于总承包单位对发包人享有的权利范围。鉴于实际施工人向发包人主张权利具有代位请求的性质，实际施工人与发包人之间的关系与总承包人与发包人之间的法律关系具有承继关系。因此，实际施工人起诉发包人，就须受发包人与总承包人之间的仲裁条款约束，实际施工人无权单方改变仲裁条款的约定；当然如果实际施工人仅起诉与其有直接合同关系的总承包人，则可不受仲总承包人与发包人之间的仲裁条款约束。”

最高法院法院在（2014）民申字第1575号案中又持截然相反的观点：实际施工人同时将发包人与转包人（或违法分包人）作为当事人，不受发包人与转包人（或违法分包人）间施工合同中的仲裁条款约束。判决理由如下：“实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。事实上，实际施工人也无权依据总承包单位与发包人之间的仲裁条款向约定的仲裁委员会对发包人提起仲裁申请。”

最高法院判决打架，地方法院的对这一问题的判决观点各异就不足为奇了，如（2015）苏民辖终字第00060号、（2015）淮中民辖终字第00053号、（2015）冀立民终字第81号、（2014）苏民辖终字第00128号、（2015）甘民一终字第141号、（2015）皖民四终字第00084号等案例中，肯定与否定参半，从判决的的理由上看，无外乎最高法院两个案例中的理由。

三、我们观点

这种同案不同判的现象的出现，严重损害了司法的权威性、直接导致当事人合理预期无法确定。很多人将这问题根源归结于施工合同司法解释第26条中实际施工人突破合同相对性的怪胎上，关于司法解释第26条的争议一直没有停息过，该条款的废止是立法层面上的问题，在法律适用层面上，在该条未废止前，最为重要的是保证该条款适用的统一性。对于适用该条款争议的问题，首先应依据该该争议问题所涉及的现行法律规则进综合判定；特别是在存在相关法律规定的的情况下，不应该超越现行法律规定而从理论上寻找依据。

基于上以的法律适用规则，我们倾向于实际施工人按照施工合同司法解释第26条向发包人主张工程款的权利不受发包人与转包人（或违法分包人）之间仲裁条款约束的观点。理由如下：（1）对于实际施工人起诉案中管辖问题，应以实际施工人作为原告、转包人（或违法分包人）及发包人为被告的当事人身份前提下判定主管与管辖问题，该案件中原告与被告之间并无仲裁条款约定。两被告之间的关于纠纷解决的仲裁条款约定，并不能约束被告与原告之间的纠纷解决。（2）实际施工人将发包人作为被告纳入到诉讼之中，依据在于施工合同司法解释第26条的规定，并非依据合同。第26条的规定属于以法律规定的方式突破合同相对性的情形。（3）单纯的将施工合同司法解释第26条中实际施工人向发包人主张工程款的权利理解为代位权或对转包人（或违法分包人）权利继承的观点值得商榷。代位权的前提是债务人怠于行使到期债权，而继承的前提在于被继承人主体的灭失，实际施工人的起诉发包人基本上不符合这两个条件。（4）实践中，如果法院认为实际施工人起诉时应受到发包人与转包人（或违法分包人）间施工合同中的仲裁条款约束，但实际施工人真的直接向该施工合同中约定的仲裁机构申请仲裁时，仲裁委却常常以实际施工人与被申请人之间无仲裁约定而不予立案。更为甚者，仲裁机构勉强立案审理后，裁决书却被法院以无仲裁条款撤销（见西安高市中级人民法院（2015）西中民四仲字第00026号案），这种现象严重浪费了司法资源，更当实际施工人的权利受到损害。