时间：2016-11-01 来源：浙江东辰律师事务所 作者：窦颖东 浏览：471 打印

问题

某公司通过出让方式取得某市国有土地使用权，并以此作为抵押物向某银行取得贷款。后因某公司未及时归还贷款，银行诉至法院要求实现其抵押权。现经过司法审判后，银行向法院申请强制执行，对于该土地的使用权通过司法拍卖后，法院向国土资源机关发出协助通知书，但国土机关认为，该土地构成闲置土地，且未动工开发满两年，应当予以收回。

思考

关于闲置土地是否应当收回存有争议，主要有以下两种观点：

第一种观点：根据《中华人民共和国土地管理法》第三十七条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条及《闲置土地处置办法》的规定，一旦被认定为闲置土地，且未动工开发满两年，国土机关经法定程序可作出无偿收回该国有土地使用权的决定。同时，收回决定系行政法上的具体行政行为，与民法上的抵押权并无关联。设定抵押权的国有土地，不能阻却国有机关的决定作出。因此，即便该国有土地设定了抵押权，也不影响国有土地的收回。

第二种观点：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十一条规定：“在执行中，需要办理有关财产权证照转移手续的，人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书，有关单位必须办理。”最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发〔2004〕5号）第三条第二款规定：“国土资源、房地产管理部门在协助人民法院执行土地使用权、房屋时，不对生效法律文书和协助执行通知书进行实体审查。国土资源、房地产管理部门认为人民法院查封、预查封或者处理的土地、房屋权属错误的，可以向人民法院提出审查建议，但不应当停止办理协助执行事项。”现该法律文书已生效并已申请执行，而案涉国有土地已经经过拍卖，国土机关即便认为该土地为闲置土地，也应履行相应调查和认定程序。而该程序与协助执行不应冲突，故理应配合法院办理协助执行手续。因此，该国有土地不应当被收回。

笔者观点

笔者个人倾向于第二种观点，理由如下：

对于闲置土地收回的认定，必须履行法定程序。根据《闲置土地处理办法》第二章的规定，闲置土地的最终认定，需要经过调查和认定程序，最终由国土机关发出《闲置土地认定书》。而在法院向国有土地机关发出协助执行通知书之时，国有土地机关才发现，协助执行的土地存在被认定闲置土地，而最终被收回的可能，不符合相关法律规定。

其次，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第七条之规定：“土地使用权出让、转让、出租、抵押、终止及有关的地上建筑物、其他附着物的登记，由政府土地管理部门、房产管理部门依照法律和国务院的有关规定办理。”因此在办理国有土地抵押权的时候，银行作为抵押权人，用地人作为借款人和抵押人，实质已在国土机关办理了抵押登记手续。而收回决定不仅使国有土地使用权、抵押权丧失，还会动摇抵押登记的程序及登记公示效力、公信力，对物权法定、物权公示登记制度等物权概念影响甚巨。

再次，从闲置土地收回制度的立法目出发，收回的目的并非收回本身，而是为了加强土地的利用率。通过法院的司法拍卖程序，反而有效解决了土地闲置的问题，且该拍卖程序针对的主体是不特定的相对人，透明度较高，有利于国有土地市场的发展。

最后，即便国土机关认为该土地系闲置用地，应当予以收回，也应当及时与法院沟通。同时建议国土机关加强国有土地开发过程中的检查和监察工作，履行行政机关应当履行的义务，有效监控土地开发和利用情况，不应当等待法院裁判后，再来主张收回闲置土地，不仅降低行政机关的公信力，也是对人民法院生效裁判文书执行力的挑战。