时间：2016-12-05 来源：浙江东辰律师事务所 作者：管理员 浏览：732 打印

摘  要

《合同法》第286条（以下简称“286条”）规定了建设工程优先权（以下简称“优先权”），试图为工程款支付提供法律保障。然而由于该规定过于简单，司法实践中各地掌握标准不一，真正成功实现优先权的案例并不多，建筑行业大量拖欠工程款的严峻形势并未明显改善。因此，笔者结合在大型建筑企业多年的法务工作经历，以及在建设工程领域多年的法律服务经验，立足优先权的立法及制度本身，从优先权的实践出发，对优先权的行使主体、行使条件、行使期限、行使范围和行使方式等问题进行探究。

[关键词] 建设工程价款 优先权 行使

建设工程优先权的行使

导    言

我国建筑业近年来发展迅速，但由于市场竞争过度，造成了建筑企业与建设单位之间地位的失衡，处于劣势的建筑企业的权益难以得到保障，大量工程欠款和民工工资问题难以解决。鉴于此，286条规定了优先权，即“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

但由于该规定过于简单、不具操作等，286条基本成了摆设。后最高院虽出了两个批复，即《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（2002）、《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》（2004），对优先权作了一些细化规定，但仍未能很好地解决优先权实践中的诸多问题，主要有几个方面：哪些主体有权行使优先权、优先受偿范围如何确定、行使期限的起算点如何确定、行使方式有哪几种以及第三人如何救济等。

本文欲从优先权的实践出发，结合优先权的立法以及制度本身，对优先权的行使问题进行探究。

一、建设工程优先权的行使主体

286条规定，优先权的行使主体是承包人。但承包人的范围十分广泛，包括总承包人、勘察承包人、设计承包人、转包人，它们是否都享有优先权？286条及最高院的两个批复都没有明确。因此，有必要对优先权的主体作出界定。

（一）建设工程总承包人

工程总承包人一般分为两类，一类是指工程总承包模式中的总承包人，另一类是工程施工总承包模式中的总承包人。这两类总承包人都是《合同法》及司法解释规定的典型的承包人，是优先权的主要主体。

（二）建设工程勘察、设计承包人

优先权的主体是否包括建设工程勘察、设计承包人，有两种观点。

肯定观点的理由主要有二：一，勘察、设计、施工合同都是《合同法》规定的建设工程合同，勘察人和设计人同样都属于工程承包人。二，工程施工前，必须先完成勘察、设计，勘察、设计劳动实际上已物化到了建设工程之中，勘察、设计费用与工程施工的工程款无本质区别。

否定观点的理由是，根据《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》的规定，建设工程包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程，并未提到勘察、设计。再者，勘察、设计工作并未直接物化到建设工程中去。

笔者同意第二种观点。第一，从立法目的看，优先权是为了防止发包人拖欠工程款，保障弱势群体的劳动工人而设置的。而勘察、设计是知识密集型产业，费用相对较少，一般不存在普遍的严重的拖欠问题。显然，勘察、设计费用不是立法者设置优先权时所想要保护的对象。第二，勘察、设计的工作成果是勘察文件和设计文件，它们的工作并未直接物化到建设工程中。何况，一般交付勘察、设计文件时，工程尚未开工，实体尚不存在，优先权无从谈起。第三，司法实践中，某些地方法院也有相关规定。如安徽省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第十六条、浙江省高院执行局《执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》第六条等。第四，将勘察、设计承包人排除在优先权主体之外也是国际通行做法，我国台湾地区也是如此。

（三）建设工程转承包人、分包人（实际施工人）

若分包人、转承包人实际完成了工程施工，且工程通过了竣工验收，则可参照合同相关约定向承包人主张工程款。那么分包人、转承包人能否同时主张优先权呢？当然，由于承包人并非建设工程的所有人，故只能针对发包人主张。实践中有两种不同的观点。

第一种观点认为，无论合法分包、非法分包还是转包，分包人和转承包人均不享有优先权。理由主要有：一，由于合同相对性，合法分包合同的分包人不能向发包人主张工程款，当然也不能享有优先权。二、举轻以明重，分包合同无效时更不能享有优先权。三，优先权具有强大的对抗性，若非法分包人和转承包人也能享有优先权，某种程度上是对非法行为的纵容。四，分包人的债权在总工程款中的比例一般较小。若任由分包人单独行使优先权，不利于产权的稳定，可能导致承包人权利落空、各分包人之间优先权的冲突等。

第二种观点认为，不管合同有效与否，分包人和转承包人均应享有优先权，但仅限于发包人欠付承包人工程款的范围以内。

需要注意的是，最高院《2011年全国民事审判工作会议纪要》（第29条）的意见是，违法分包人、转承包人不享有优先权。然而，奚晓明，韩延斌，王林清所著的《房地产纠纷裁判思路与规范指引》的意见却相反。同样是最高院的意见之间尚不一致，这更加导致了司法实践对这一问题认识的混乱。

笔者赞同第二种观点。理由主要有：一，有效分包合同的分包人可根据《合同法》第73条规定的债权人代位权，向发包人主张工程款。债权人行使代位权时，可行使债务人的一切权利。作为行使代位权的分包人自然也应享有承包人所享有的优先权。二，实际施工人也可以行使代位权，享有承包人所享有的优先权。最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款做了这一规定。这一规定貌似突破了合同相对性，其实不然，它依据的就是代位权理论。三，虽然非法分包、转包为法律所禁止，但建筑市场上普遍存在非法分包和转包行为，且不能改变建设工程是分包人、转承包人完成施工，是他们的劳动物化的结果。只要工程质量合格，他们就应当享有优先权，四，司法实践中，不少高院都认可分包人、转承包人享有优先权。如安徽省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第18条，浙江省高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条。广东省高院在《关于在审判工作中如何适用〈合同法〉第286条的指导意见》中也有类似的规定，但它的前提是总包合同和分包合同均有效。

（四）无效的建设工程合同中的承包人

由于我国建筑市场不规范，违法招投标、挂靠等行为层出不穷，施工合同被认定无效的几率也大大增加。那么无效施工合同中的承包人能否享有优先权？实务中也有两种不同的理解。

第一种观点认为，在施工合同无效的情况下，承包人不能享有优先权。第一，合同被认定为无效是法律对合同的否定性评价，无效合同获得有效合同相同的权益显然不符合立法精神。第二，主张优先权系法定担保物权的更是认为，担保物权是从权利。因此当作为主权利的施工合同无效时，作为从权利的优先权当然无效。司法实践中，广东省高院《关于在审判工作中如何适用〈合同法〉第286条的指导意见》第7条也作出了这样的规定。

第二种观点认为，如果工程经竣工验收合格了，承包人应当享有优先权；否则，承包人就不能享有优先权。理由主要有：一，施工合同有其特殊性，不管合同是否有效，合同的履行都是将劳动和材料等物化到建设工程的过程。286条并非依附于合同而设立，而是基于施工行为本身的特殊性。二，既然最高院认可只要工程经竣工验收合格，就算合同无效，承包人也可参照合同约定向发包人主张工程款，那就应该为该权利提供相应的保障。

笔者基本赞同第二种观点，虽然施工合同无效了，但承包人投入的人力、物力，已无法按照返还原物的方式来处理。同样是已经物化到建设工程之中的人力、物力，同样是质量合格的工程，有效合同和无效合同的工程款在本质上没有区别，按照优先权的立法目的，两者均应得到保护，不该厚此薄彼。司法实践中，不少地方法院也采用这一观点。如浙江省高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条、安徽省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第17条、杭州市中院民一庭《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》第8条

但笔者对第二种观点有不同理解的是，施工合同无效，承包人是否应当享有优先权，不应机械地看该工程是否经竣工验收合格。竣工验收的前提是该工程已经完工。现实中，由于资金链断裂等问题，存在不少烂尾楼，即工程处于停工状态，实际上也不可能具备竣工验收条件。按照上述第二种观点，这些承包人就无法行使优先权了。而事实上烂尾楼的出现往往系发包人资金出现问题，此时承包人的工程款更需法律的特殊保护。因此，笔者认为，最高院的司法解释以及上述各地法院规定工程须经竣工验收合格，无非是为了保证工程质量，那么只要已完工程的质量合格（可以通过质量鉴定确定），承包人都应享有优先权。

（五）装饰装修工程的承包人

对于装饰装修工程的承包人是否享有优先权，原来也存在争议。广东省高院率先于2004年1月17日出台《关于在审判工作中如何适用〈合同法〉第286条的指导意见》，第3条规定，优先权适用于建设工程施工合同。幕墙装修、装饰合同属于建设工程施工合同。直到2004年12月8日，最高院才出台了《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》，之后，争议之声基本得以平息。该《函复》认为，“装修装饰工程属于建设工程，可以适用286条，但装修装饰工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。”2012年1月10日，浙江省高院执行局《执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》第六条也作了类似的规定。