时间：2016-12-08 来源：浙江东辰律师事务所 作者：管理员 浏览：576 打印

二、建设工程优先权的行使条件

286条规定的优先权的行使条件有两个，一是发包人工程款的支付条件已经成就；二是经承包人催告后的合理期限内，发包人仍未支付工程款。但该规定太过简单，难以满足复杂的实践需要。下文就结合司法实践对优先权的行使条件作详细分析。

（一）发包人工程款的支付条件已经成就

若合同约定的付款条件尚未成就，则承包人自然无权向发包人主张工程款，更无权行使优先权。因此，行使优先权的首要条件就是发包人工程款支付的条件已经成就。

（二）经承包人催告后的合理期限内，发包人仍未支付工程款

如果发包人在承包人催告后支付了工程款，承包人的债权得到了清偿，优先权因主债权的消灭而消灭，也就不存在行使的问题了。但在未就工程款催告的情况下，承包人能否直接行使优先权？对该问题，司法实践中尚存争议。一种意见认为，就工程款的催告是承包人行使优先权的首要和必要程序。持相反意见者认为，286条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。此处为“可以”催告，而非“必须”或“应当”，其性质为授权性规范，而非强制性规范。因此，催告并非行使优先权的前置程序。

笔者认为，第二种意见更为合理。合同约定了付款期限的，期限届满，承包人即可行使优先权；未约定付款期限的，则应先催告，经催告后不履行的，承包人才可行使优先权。发包人未按约定支付工程款，已构成违约。若将催告作为行使优先权的前置程序，无疑加重了承包人的义务。甚至没等催告的期限届满，工程实体早已被处分，致使承包人的工程款无法优先受偿。况且，催告的合理期限，也无统一标准，容易导致同案不同判。

（三）建设工程合同解除的，承包人能否行使建设工程优先权

在建筑领域，发包人拖欠工程款的现象比较严重，在发包人资信状况已经恶化或出现恶化迹象时，承包人往往希望通过解除合同来减少损失、降低风险。那么施工合同解除后，承包人是否享有优先权？对于这一问题，实务中存在不同的观点：

第一种观点认为，承包人享有优先权，但应待合同约定的竣工之日到来后，方可行使。

第二种观点认为，建设工程尚未竣工，施工合同被解除的，不发生优先权。

以上两种观点笔者均难以认同。第一种观点显然把问题想得过于简单，无法解决实际问题。一方面，如果合同约定的工期为两年，而工程仅施工了半年就出现了合同被解除的情形，则承包人须等一年半之后才能行使优先权，显然不符合效率原则。再者，承包人为施工投入了大量的人力物力，一旦施工合同解除，工程停工，大量的人工工资、材料款和分包工程款接踵而至，承包人根本无法承受。另一方面，最高院批复中规定承包人行使优先权的期限为六个月，如果因为发包人原因导致实际施工工期延误，等到合同解除时，合同约定的竣工日期早已过去，那么承包人行使优先权的实际期限将不足六个月或已经超过期限，这很可能导致承包人来不及行使或已不能再行使优先权。如此，发包人违约反而给其带来了法律上的利益，守约方应有的权利却遭到了侵害，这与法律显然背道而驰。第二种观点太过武断，因为发包人支付的工程进度款不会是全额付清，合同约定的一般为已完工程量70%左右，而且一般都未能支付到位，所以合同解除时仍有大量的工程款未支付。都是工程款，都是优先权保护的对象，没有不赋予该权利的理由。

因此，笔者认为，建设工程未竣工，合同解除的，只要已完工程质量合格，承包人仍享有优先权。实践中，也有法院采用这观点。如深圳市中院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见》第二十条的规定。

（四）发包人拖欠工程进度款，承包人能否行使建设工程优先权

我们都知道，工程款一般可分为进度款和结算款。那么承包人主张进度款时能否行使优先权呢？

若包括，则问题随之而来。如发包人拖欠进度款，承包人实际行使了优先权，将会出现难以解决的问题。第一，承包人主张进度款时，施工合同并未解除（如果解除合同的，主张的则是结算款），需继续履行。而行使优先权会使工程所有权易主，导致合同实际无法继续履行。第二，进度款只是已完工程款中的一部分（一般为70％－80％），剩余部分须竣工结算后才支付。若承包人行使了优先权，那么该工程的所有权已然易主。承包人能否再次行使优先权？承包人的进度款虽得到了保障，但剩余工程款却难以得到保障。

因此，若承包人在未解除合同的情况下主张进度款的，不能行使优先权。相反，如果承包人依法解除合同，并主张进度款的，可以行使优先权。

（五）工程款数额尚未确定的，承包人能否行使建设工程优先权

在建设工程合同纠纷案件中，大都是发包人拖延结算，工程款数额没有确定。但优先权的行使有期限的限制，此时，承包人能否行使优先权？

有观点认为，承包人行使优先权的前提是享有确定的债权。根据286条“发包人未按照约定支付价款的”的表述中可以推出，若工程款数额仍有争议，优先权就缺乏赖以成立的基础。

笔者认为此观点有待商榷。首先，施工合同中一般都会对发包人竣工结算审核的期限有约定，如未约定，则以通用条款规定的28天为限。如果发包人未及时结算审核或故意拖延结算审核，最终导致未支付结算款的，承包人可在约定的应付工程款期限届满后起诉，要求发包人支付工程款并承担逾期付款的违约责任。至于发包人应付工程款数额，可申请司法鉴定。如果按上述观点，工程款数额尚未确定，承包人不能行使优先权的话，则承包人在法院判决生效之后才能行使优先权，显然不合理。一来优先权行使的期限早已超过，权利早已丧失。退一步讲，就算法院判决生效时仍在优先权行使期限内，那么承包人又需再行主张优先权，如果对优先权有争议，又要再次诉讼。既浪费诉讼资源又不利于承包人利益的保护，显然不合理。其次，如果工程欠款数额尚未确定的，承包人不能行使优先权，可能导致更多发包人无故甚至恶意拖延结算，导致更多承包人的工程款无法得到保障，这显然与立法目的相悖。

笔者认为，工程款数额尚未确定的，不影响承包人行使优先权，只要发包人应付工程款的条件已经成就，且具备其他行使要件，承包人就可以行使优先权，至于工程款数额，可以通过司法鉴定程序确定。

（六）建设工程款债权转让后，受让人能否行使建设工程优先权

建设工程款债权并非承包人的专属债权，只要施工合同未约定其不得转让，承包人就可以将工程款债权转让于第三人。那么该第三人能否行使优先权？针对该问题，也存在两种不同的观点。

第一种观点认为，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但专属于债权人自身的除外。从优先权的立法目的上看，该权利专属于工程承包人，不能随工程款债权的转让而转移。所以，受让方不能行使优先权。原深圳市中院《关于建设工程合同若干问题的指导意见》（2006年）的规定就是这一观点。

第二种观点认为，优先权并非专属于工程承包人，工程款债权转让后，作为从权利的优先权自然随之转让。

笔者较为赞同第二种观点，理由如下：

首先，“权利以其标的物为标准，可分为人身权及财产权。显然，建设工程优先权非人身权，而是财产权，是担保物权的一种。只要法律未禁止转让，就可以被转让。

其次，不得转让的专属债权，系基于权利人的身份而产生的债权。而优先权是一种担保物权，是为了保障工程款的顺利实现，依附于工程款主债权而存在，与承包人的身份无关。

第三，虽然对优先权的性质存在争议，但不可否认，它更接近于抵押权。《物权法》对于抵押权已有规定，债权转让的，担保该物权的抵押权也一并转让，那么优先权也同样可以适用。

第四，其他国家也有许多类似的做法，如《德国民法典》第401条规定：“为担保债权而存在的抵押权、船舶抵押权或者质权，以及由为债权而设定的保证产生的权利，随被让与的债权而转移给新债权人。新债权人也可以主张就强制执行或者支付不能程序的情形来说与债权相关联的优先权。”《法国民法典》第1692条：“债权的买卖或让与，包括诸如保证、优先权及抵押权等从属于债权的权利。”

因此，笔者赞同第二种观点，建设工程款债权转让后，优先权也随之转让。

我国有些法院也认可这一观点，并作出了相应规定。如深圳市中院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见》（2010年3月9日修订）第二十一条、江苏省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十条。我国司法实践中，也有这样的判例［案号：（2007）民一终字第10号］。

（七）承包人作出放弃建设工程优先权的声明后，能否再行使

在工程实践中，发包人为获得银行贷款，往往会利用其市场优势地位，要求承包人放弃优先权。在司法实践中，一旦承包人放弃了优先权，不管是事前的还是事后的，一般都认为承包人的优先权已经丧失，不能再行使。如广东省高院在《关于在审判工作中如何适用〈合同法〉第286条的指导意见》第9条的规定。不过也有人认为，放弃优先权有违立法目的、公平正义及诚实信用原则，是对意思自治的滥用。

笔者认为，承包人放弃优先权后，能否再行使该权利，不能一概而论。按照放弃时间，可分为事前放弃和事后放弃。事前放弃指的是行使优先权的条件具备前放弃，事后放弃是指行使优先权的条件具备后放弃。按照权利放弃是否已提供担保，可分为有担保的放弃和无担保的放弃。有担保的放弃是指承包人放弃优先权时发包人提供了相应的支付担保，无担保的放弃是指承包人放弃优先权时发包人并未提供相应支付担保。

对于事后放弃，不管是否有担保，当优先权行使的条件具备后，如果承包人选择不行使该权利，相当于放弃了该权利，法律不可能规定承包人不行使权利的行为无效。因此事后放弃的，应为有效。

对于事前有担保的放弃，因承包人的工程款有了保障，应承认其放弃行为的效力。但无担保的事前放弃，其实是对意思自治原则的滥用，应对其法律效力予以否定。理由主要有：

第一，权利原则上可以抛弃，但特殊情况除外。“权利是法律赋予个人享受特定利益的力量，原则上得为抛弃，但在例外情形，为保护权利者个人的利益或社会公益，法律设有权利（或能力）不得事先抛弃的规定。”优先权的设立有尊重劳动、保护弱者、实现实质上公平的价值考虑，它不仅是对承包人自身利益的保护，更是对广大民工利益的保护，也是对社会公共秩序的一种保护。基于此，法律有理由排除优先权事前无担保的放弃。

第二，如果认可事前无担保放弃优先权的效力，将可能导致工程欠款加剧，286条就形同虚设。如前所述，占据优势地位的发包人往往会要求承包人在签订合同之前就放弃优先权。承包人往往会接受发包人的要求。长此以往，放弃优先权就会成为一种惯例，就失去了该制度设置的意义。

优先权是法定权利，事前无担保的放弃与优先权制度的立法价值与立法目的相违背，应否定其法律效力。

（八）建设工程优先权的限制

1、受消费者权益的限制

最高院批复第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”因为购买商品房对于消费者来说关乎生存，需投入大笔资金甚至是毕生积蓄，相比承包人的工程款，消费者的权益更应得到优先保护，因此上述批复作了这样的规定。但我们还需要明确两个问题：一是消费者如何界定？二是如何理解“不得对抗”？

第一，关于消费者的界定。《消费者权益保护法》第2条规定：“消费者为生活需要而购买、使用商品或者接受服务，其受本法保护。”国标《消费品使用说明总则》也有类似规定。因此，消费者首先应是自然人。其次，消费者购买房屋是为了生活需要，而非投资。一方面，我们可通过房屋性质和用途来区分，如果是商业用房，则购买者不能认定为消费者。另一方面，近些年，自然人炒房十分火热，所以即使房屋的性质是住宅或可用于居住的，个人购买者购买房屋用于投资，也不能界定为消费者。司法实践中，也有法院作出了这样的规定，重庆市高院《关于对最高人民法院<关于建设工程价款优先受偿权问题的批复>应如何理解的意见》（2003）中的规定。还有这样的判例，如江苏省高级人民法院（2008）苏执监字第001号民事裁定书。

第二，关于“不得对抗”的理解。有观点认为指的是，承包人在行使优先权，申请法院拍卖后，应将消费者已付房款及发包人应付的违约金、损失等优先返还给消费者，剩余部分价款由承包人优先受偿。这一观点显然不妥，一方面，消费者需要的是房屋，非返还的价款。发包人因无法交付房屋而承担违约责任，不仅增加了发包人的负担，还破坏了交易安全。另一方面，如消费者已付清了房款，房屋变现后也应全部返还给消费者，对优先权无任何意义。因此，上述观点不可行。笔者认为，“不得对抗”应指消费者支付全部或大部分房款后，承包人就不能对该房屋进行拍卖，消费者与发包人签订的购房合同仍需履行。如消费者尚有房款未付清，承包人对未付清部分房款仍享有优先权，对该部分房款的支付也应作出一定限制——消费者不能再向开发商支付剩余房款，只能向指定账户支付。这样既保护了交易的安全，又兼顾了承包人的优先权。

2、受建设工程性质的限制

优先权就工程性质限制是“除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外”，至于哪些工程不宜折价、拍卖，并未规定。之所以对有些工程不能进行折价、拍卖，主要原因在于工程关乎公共利益。具体指哪些工程呢？可归纳为以下几类：

第一，涉及国防、军事、政府机关事务的工程，这些工程关乎国家的防务与安全、社会事务管理等。

第二，涉及基础设施的工程。如自来水工程、能源工程、桥梁工程、机场工程、港口工程等，这些工程关乎民生。

第三，涉及社会公共事业的工程。如科技工程、教育工程、医疗工程、卫生工程、救灾工程等，这些工程因具备很强的社会公共性，不能折价、拍卖。

3、同一建设工程上不同主体之间的建设工程优先权

一般情况下，同一建筑工程只有一个承包人，优先权的主体只有一个。但实践中，同一工程经常存在多个施工单位，主要有：（1）由于有些承包人资质的限制，或发包人自控部分专业工程或分项工程的需要，如桩基工程、幕墙工程、消防工程等，发包人往往会自行发包给其他施工单位。（2）工程未竣工施工合同解除或被宣告无效时，发包人会选择新的承包人来施工。（3）装饰装修工程往往由发包人自行选择其他装饰工程来完成。上述情况下，就不可避免在同一工程上出现多个施工主体，也就出现了多个优先权的主体。如此，一旦发生工程款的拖欠，尤其是该工程严重贬值或可供执行部分不足抵偿工程款时，优先权之间就有了冲突。

关于这一冲突的解决方法，存在以下观点：1.按优先权成立时间先后顺序受偿；2.按照工程施工先后顺序受偿；3.平等受偿，根据各承包人的债权数额按比例平等受偿。4.保存标的物价值的工程款债权应当更为优先。若能从技术上证明后施工一方的施工对上一家施工单位已完成工程价值上具有保存作用，且没有后一方的施工，已完工程价值可能灭失时，则后施工单位应优先于上一家施工单位享有优先权；如果没有前述情况时则应以各自完成的工程量比例平等享有优先权。

以上第一种观点，从表面上看似乎可行，实际不具有可操作性。首先，优先权的成立时间，理论届尚存争议，没有定论。则按照权利成立先后来判断受偿顺序就更不切实际了。其次，若优先权同时成立时，就更无法解决了。

第二种观点认为，按照工程施工先后顺序来判断工程款优先受偿的顺序。同样存在同时开工的情况。另外，开工时间的确定又是一个难题。一般情况下以开工报告为依据，但现实中为了抢工期，常常桩基先行，即在具备开工条件前就已开始桩基施工，所以开工报告的时间与实际进场施工时间不一定一致。在不具备开工条件的情况下开始违法施工，算不算开始施工？另外，有些工程必然是后序施工的，如装饰工程、幕墙工程、消防工程等，在土建工程之后。如果人为地按施工先后来确定工程款受偿的顺序，也没有法理依据。

第三种观点认为，按照各承包人的债权比例平等受偿。笔者赞同这一观点，都是创造建设工程的价值，所产生的工程款在本质上是一样的，不应该有先后优劣之分。这一标准比较公平合理，也易于操作。

第四种观点认为，保存标的物价值的工程款债权应当更为优先，如果不存在保存标的物价值的工程款债权的，再按工程款比例平等受偿。笔者认为这一标准在理论上似乎更合理，但从实践来看，就会发现其意义不大。我国《海商法》中的船舶优先权采用的就是保存标的物价值的工程款债权更为优先，后发生的海难救助费优先于船员工资、先发生的海难救助费。这是基于海难救助的特殊性，没有后序的救助就没有现有价值的保存。建设工程不同于海难救助。再者，若采用这一标准，那么后发生的工程款债权是否属于保存标的物价值的债权，难以界定。因为若后序施工保存了已完工程的价值，即未出现已完工程价值减损或丧失的情形，也就无法判断后序施工对已完工程的影响。因此，笔者认为第四种观点的现实意义不大。