时间：2016-12-12 来源：浙江东辰律师事务所 作者：管理员 浏览：428 打印

三、建设工程优先权的行使期限

最高院批复第四条中规定，行使优先权的期限为六个月，自工程竣工之日或合同约定的竣工之日起计算。法院也一直以此作为裁判的法律依据。但该规定的合理性饱受质疑，主要有六个月期限过短，期限起算点与实践脱节等。

（一）关于行使期限的性质

对于优先权的性质，即该期限是否为不变期间，是否存在中止、中断、或延长的情形。对于该问题，理论界的意见较为统一，基本都认为该期限为不变期间，不存在中止、中断或延长的情形。最高院在对广东省高院的复函中也采用这一观点。笔者也认同这一观点。因为优先权由法律直接规定，并采取非登记公示形式，对该工程上的其他权利人来说影响甚大。如果优先权长期处于睡眠状态，权利人怠于行使，则不利于交易安全和社会稳定。

（二）关于期限的起算点

最高院在批复里规定的是“自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，原意应当是，若工程已竣工的，以实际竣工之日起算行使期限；若工程尚未竣工，以合同约定的竣工日期起算行使期限。结合实践来看，这一规定很不合理。

1、工程已竣工的，如何确定行使期限的起算点

笔者认为，以工程实际竣工之日起算优先权行使期限是不合理的。理由主要有：

第一，实践中，工程竣工之时，工程结算价款的支付条件并未成就，承包人需编制结算书，整理结算资料，发包人进行审核，至少要到发包人的审核期限届满后才具备支付条件。经过前述漫长的过程之后，六个月已所剩无几，甚至早已超过，但优先权的行使期限只有六个月。所以有时在可以行使权利时已经没有了机会。权利行使期限的设置，目的是不让权利长期处于睡眠状态，促使权利人及时行使权利，但法律设置的期限还应是权利人可以行使权利的期限，即在期限的每一天，权利人都能行使权利。因此，以工程实际竣工之日起算优先权行使期限很难说是合理的。

第二，在发包人占据市场优势地位的建筑市场，发包人若想削弱或规避承包人的优先权，可能强势要求约定结算审核期限超过六个月。因此，以实际竣工之日起算优先权行使期限，容易被发包人恶意利用，使优先权形同虚设。

笔者认为，基于上述两方面的考虑，优先权行使期限应自工程结算价款支付条件成就之日起算更为适宜。

2、工程未竣工，合同解除或终止的，如何确定行使期限的起算点

有观点认为，按照最高院批复第4条，必须等合同约定的竣工之日到来之后，承包人方能行使优先权。如前文所述，该观点欠妥。最高院在《2011年全国民事审判工作会议纪要》中形成一观点：合同未约定竣工日期，或由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。相比前述点，《纪要》的观点更趋向合理，但也未尽妥当。还有一种观点认为，对上述批复的内容可在一定范围内作扩大解释，当发包人无力支付剩余工程款导致工程未完工又无法正常竣工的情况下，可按优先权可行使之日，即以债务履行期限届满之日起算。

笔者认为，后一种观点比较合理，但其对合同解除或终止的原因进行了限制——发包人的过错。笔者对此不赞同，承包人违约自然应承担违约责任，但不应超出合同约定和法律规定的范围。优先权是法定权利，不允许当事人约定创设或排除，法律并未规定承包人违约即丧失该项权利。因此，不管合同解除或终止的过错在哪方，承包人均享有优先权，其行使期限均应从剩余工程款的付款条件成就之日起算。