时间：2017-03-21 来源：浙江东辰律师事务所 作者：管理员 浏览：613 打印

各位下午好！

刚才中天集团法律监察审计部魏迪总经理的发言非常全面，也很深刻，我完全同意。施工企业在工程建设过程中涉及的法律关系很多也很复杂，大而论之，有与建设单位的承发包关系，有与分包商、供应商、租赁商、劳务商的分供商关系，此外在内部往往还存在责任制承包关系，魏总的发言把三大关系中主要问题都涉及了，我不再重复。我就围绕这次课题组调研的核心问题，施工合同的司法认定问题谈点看法。

这里需要说明两个问题：一是所谓司法认定，一般是指事实认定或者说是证据认定，但事实认定与法律认定有许多时候是难以割舍的，因为许多事实认定就是按照法律规则进行判断的。二是施工合同案件的司法认定的主要内容，无非是三大问题：价款认定、工期认定和质量认定。造价、工期和质量是施工合同的三大基本要素，施工合同案件的争议焦点也往往在这三个方面，大多数施工合同案件中，施工企业的诉求一般是要求建设单位支付工程价款，有时会同时提出停窝工损失索赔等，而建设单位往往会就工期及质量问题向施工企业索赔。基于这一认识，我仅就工程质量、工程价款、工期的司法认定问题提点意见供课题组参考。

一、关于工程质量的司法认定

1、停建缓建项目的质量认定问题

工程质量合格是建设单位支付工程款的前提条件，在施工企业提起追索工程款的诉讼后，建设单位常常以工程质量存在问题进行抗辩，以此为由主张拒绝支付工程款。相对而言，竣工验收合格的工程，在施工企业起诉主张工程款时，建设单位基于验收合格的事实以及自身利益的考虑，一般不会以质量问题为由主张拒绝支付工程款，而把质量问题作为保修责任进行处理。但半拉子工程即停建缓建项目中，在施工单位要求支付工程款时，建设单位基本上都会提出工程质量异议，以此作为支付工程款的理由。面对建设单位工程质量的鉴定申请，法院该如何处理？是接受还是拒绝？具备什么条件可以启动司法鉴定？司法鉴定应采用什么方式进行？这些都是值得讨论的问题。

从诉讼法角度看，对争议问题申请专门机构鉴定是当事人的权利，而且工程质量又关系到人民群众的生命和财产安全，建设单位申请工程质量鉴定似乎不可回避。但是，我们必须看到，工程质量鉴定耗时长，成本高，如果恶意申请鉴定，势必浪费社会资源，还给施工单位工程款支付造成了长时间的拖延。因此，在诉讼个案中，鉴定的必要性审查是需要的，也是法院的职责和责任所在。那么，法院审查鉴定必要性的标准应该如何把握呢？我的意见是，如果施工企业有证据证明自己的施工过程是严格按照施工规范和施工图纸进行的，至工程停工时止的相关检测、验收是完整的合格的，而且建设单位没有证据证明在建工程存在质量问题，法院应做出不予准许鉴定申请的决定。换言之，对工程质量申请鉴定，申请方需要有初步证据证明工程质量存在问题，而且这种质量问题有必要交付专业的鉴定机构进行鉴定才能确认，否则应认定鉴定没有必要性。

另外，对半拉子工程的质量鉴定是否可以采用多种相应的方式？如果有初步证据证明工程的基础、主体可能存在质量隐患，通过专业的鉴定机构进行鉴定是必要的，鉴定结果如果存在质量问题也得有专业机构出具修复方案，法院可据此作出裁判。但是，如果没有证据证明存在基础、主体有质量隐患，仅仅存在一般质量瑕疵，是否可以通过组织一次验收程序，由验收组提出整改意见？这样，可以缩短工程质量鉴定的时间和费用，避免不必要的扩大鉴定，造成不必要的损失。

2、多因一果的质量认定问题

在勘查、设计、施工等工程建设的若干环节中，施工企业处于最后一个环节，或者说建筑产品最后是由施工企业完成的，因此一旦工程出现质量问题，很容易就归责于施工企业。其实，出现工程质量问题的原因常常是很复杂的，有很多时候是由多种原因造成的，例如混凝土构件的强度不够，可能是施工企业的浇筑和养护问题，也可能是商品砼的质量问题，甚至有勘察的原因和设计的失误造成的，还有可能是多种原因综合作用的结果。对于这种复杂的专业技术问题，不能简单地归结为施工企业的责任，只要施工企业能够提出合理的理由或初步证据，依法向法院申请工程质量的原因鉴定，法院应予接受申请，以便查明事实，分清责任，同时也为工程质量的修复提供依据。

3、未经验收擅自使用的质量认定问题

最高法院关于施工合同的司法解释13条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。对这里“擅自使用”的认定实践中争议较大，如开发商在某一房间内临时堆放了自己的办工设备，算不算不擅自使用？再比如开发商将一间商铺出租，能否推定开发商擅自使用了整个工程？

一般而言，使用上应以建筑物本身的功能为基础，且应在时间上具有持续性。这里的推定质量合格只能是实际使用的部分，而不能推定到该工程中其他未使用部分上。但是，对未经竣工验收的建设工程，如果未经双方协商一致，发包人强行占据了整个建设工程，施工企业对工程项目已经失去实际控制的，宜认定为发包人“擅自使用”。

4、验收合格后的质量鉴定问题

工程项目已经通过竣工验收程序，但在诉讼过程中建设单位又提出质量鉴定怎么办？从法律原理上讲，通过竣工验收，意味着建设单位对施工企业完成的产品质量已经认可，不应再有异议。但是，毕竟建筑物不是一般的产品，事关社会公共利益和人民群众的生命财产安全，因此应该平衡好意思自治和国家干预的关系。我的看法是，只有建设单位提供质量问题的初步证据的情况下，才能启动质量鉴定程序，否则双方均应尊重竣工验收结论。经过质量鉴定，如果存在的是基础和主体结构的质量问题，可以推翻原竣工验收结论，认定建设单位存在质量违约责任。如果发现是其他一般质量问题，则宜维持原竣工验收结论，建设单位不能以此为由拒绝支付工程款，工程质量可以按照保修的约定来处理。

 二、关于工程价款的司法认定

1、关于阴阳合同均无效时的结算依据问题

最高法院关于施工合同纠纷的司法解释21条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。在实践中，不存在中标合同与另行签订的与中标合同实质性内容不一致的合同同时有效的情况，也不存在中标合同无效而另行签订的与中标合同实质性内容不一致的合同有效的情况，只存在中标合同有效而另行签订的与中标合同实质性内容不一致的合同无效，或者中标合同与另行签订的与中标合同实质性内容不一致的合同均无效的情况。在只有有效的中标的合同的情况下，自然按有效的中标合同结算，无需做出司法解释。只有在合同均无效的情况下才需要解释以哪个合同作为结算依据。所以司法解释21条应仅适用于两份合同均无效的情况。

对于这一问题的认定，各地司法实践中的做法存在对立和矛盾。《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中规定，当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效;应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。另外。北京市高级人民法院、广东省高级人民法院、安徽省高级人民法院也有类似的规定，均主张在阴阳合同都无效的情况下以真实履行的阴合同为准。但也有法院及判例支持一阳合同为准的，如江苏省高级人民法院、重庆市高级人民法院重申以阳合同为准，河南省高级人民法院有支持这一观点的判决。

我的意见是，应该明确司法解释21条的适用前提应为阴阳合同均为无效，当两者发生矛盾时，宜从社会公共利益和第三人利益出发，以阳合同作为结算依据。

2、关于规范造价鉴定问题

当前工程款结算案件中，双方协商一致的案子占少数，大多数都是通过工程造价鉴定完成。工程造价鉴定过程中，在鉴定范围、时间及费用上如何保证成本最少化，效率最大化，一直是当事人关心的问题。实践中，鉴定费用上通常是鉴定机构说了算，而且有些鉴定单位收费也比较高；鉴定时间上如果鉴定机构拖延时，法院也难以约束；鉴定范围上有时存在不必要的扩大问题。

我们建议，能否由法院与司法行政部分联合发文，对鉴定费用形成一个指导价，因为这里的鉴定严格来说是受法院指定的，与完全的市场化的交易是有区别的；对鉴定范围及鉴定时间形成一个细则，并明确未完成的约束机制。

3、关于合同约定以政府的财政审计为准问题

有的施工合同约定，建设工程价款以政府财政审计为准。那么，如果政府财政审计拖延不出结论，法院应该如何处理？政府财政审计报告，施工单位提出异议，法院又该如何处理？

我认为，在合理期限内如果政府财政审计不出结论，法院可以按当事人申请委托第三方进行工程造价鉴定。仅管双方约定以政府财政审计为准，但施工单位有证据证明财政审计少算了工程价款的，应该允许施工企业对政府结算审计报告提出异议，对于异议部分是否成立由法院进行判定，因为财政审计和造价鉴定毕竟财政较大的区别，而就发包人与承包人的平等关系而言，适用的应该是审价而非审计。

4、关于造价鉴定权与司法裁判权的边界问题

造价鉴定事关各方诉讼当事人的利益，在以工程款争议为重点的施工合同纠纷中，如何规范鉴定权与司法裁判权的关系既关乎司法的公正，又关乎司法的权威，是司法实践中极为重要的问题。一方面，造价鉴定专业性很强，非一般法律专业人士熟知的领域，因此确定工程价款离不开司法鉴定。另一方面，司法审价毕竟是为审判服务的，是帮助法院查明事实的手段，因此在工程价款案件审理中必须明确鉴定权与裁判权的界限，特别要防止以鉴定代裁判，建议最高法院对两者的权限作出明确的规定。

三、关于工期的司法认定

1、关于开工日期的认定

实践中各方对工期的起算点上常常发生争议，有时当事人的约定五花八门，模棱两可，前后矛盾，而且各地方法院的认定上也不尽统一，有以实际开工日期为准的，有以开工令为准的，有以施工许可证为准的，等等。

个人以为，如果当事人的约定合法有效，理应尊重当事人的约定。如果出现当事人的约定与实际开工日期不一致，只要开工具备法定和约定的条件，应该以实际开工日期为准。问题是，如果实际开工时并不具备法定条件时怎么认定开工日期？个人认为，从规范建设市场的角度，应明确开工须具备客观上的条件和法律上的施工许可，规定以取得施工许可证之后实际施工日为工期的起算点，此前进场施工系完成开工的准备性工作，不应计算工期。

2、关于竣工日期的司法认定

最高法院关于施工合同司法解释第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，以转移占有建设工程之日为竣工日期。这里的“转移占有之日”如何界定需要进一步明确。如果转移占有为双方自愿，且移交手续完备，则不存在问题。如果建设单位强行占有怎么认定？一般应该以建设单位基本上已经控制建设项目为标准。

3、关于工期顺延的鉴定问题

造成工程顺延的事实以及原因已有证据可以证实，但可以顺延多长时间，双方不能形成一致意见。此时能否进行工期顺延鉴定？如果可以，鉴定的依据是什么？

我以为，工程延期的原因错综复杂，在根据常识无法计算延误时间的情况下，让专业机构来鉴定不失为比较客观科学的办法。那么，鉴定的依据怎么确定？是合同的相关约定?还是施工方案？还是工期定额？特别是在合同无效的情况下，或则因阳合同约定不一的情况下，怎么鉴定工期延误？这些问题都有待于明确。

时间关系，就讲这些了，谢谢各位，欢迎指正。