【摘要】中标通知书具有建设工程合同成立的法律效力, 毁标行为应承担违约责任而非缔约过失责任。我国《招标投标法》及《合同法》的相关规定存在严重缺陷, 应予修改完善。

【关键词】招标投标;中标通知;毁标行为;立法完善

     招标投标制度自20 世纪初传入中国之后, 由于商品经济的不发达, 新中国成立后又实行高度集中统一的计划经济体制, 作为充分体现竞争机制的订约形式, 缺乏其存在与发展的基本条件和空间。改革开放之后, 随着市场经济的逐步发展, 招标投标制度在探索中逐步确立, 继20世纪80年代初首先在工程承包领域推行招标投标制后, 我国已经在建设工程承包、利用外国贷款、机电设备进口、科研课题分配、出口商品配额、国有土地使用权出让、政府采购等许多经济活动中采用招标标制, 而且这一制度的应用范围在不断扩大。

     尽管招标投标是一种广泛采用的竞争性订约方式, 但本文所研究的中标通知书的法律效力及毁标行为的法律责任将界定在建设工程招标投标范围之内。作者之所以将研究范围界定在建设工程招标投标范围之内, 主要是基于如下考虑:

     其一, 我国于1999年8月30日通过并于2001年1月1日施行的《中华人民共和国招标投标法》, 尽管规定了在我国境内进行招标投标活动适用该法, 但是它把必须进行招标投标的范围限制在三类工程建设项目。而且, 与招标投标法联系极为密切的政府采购法, 中国将采用分别单独立法的模式。

     其二, 建设工程不仅是改革开放后我国率先推行招标投标的领域, 而且它是所有招标投标活动中最为重要和最具代表性的领域。我国《建筑法》规定, 建设工程依法实行招标发包, 对不适于招标发包的可以直接发包。可见, 招标投标制度是建设工程合同订立的基本方式。因此, 以建设工程招标投标为范围研究中标通知书的法律效力及毁标行为的法律责任, 更具典型意义。

     其三, 尽管我国正处在基本建设投资高涨期, 但我国的建筑企业数量更为可观, 总体形势是僧多粥少, 市场竞争异常激烈。在此背景下, 中标通知发出后的毁标行为绝非个别现象。由于政企不分, 地方保护主义作怪, 有的建设单位特别是政府机关置中标通知书的法律效力于不顾, 擅自毁标, 严重损害中标投标人的合法权益。也有一些投标人为了争取中标, 在投标文件中不切实际地提出种种优惠条件, 一旦中标之后又感到无法履行, 结果也是任意毁标。一方的毁标行为必然损害对方的利益, 因此而造成的招投标纠纷并不鲜见。而且这类纠纷的处理使我国现行《招标投标法》及《合同法》的相关规定暴露出极为明显的立法缺陷。最为突出的问题是, 毁标行为是缔约过失行为还是违约行为? 毁标行为应承担什么法律责任? 而这些问题的前提又涉及到另一个关键问题——中标通知书的法律性质和法律效力问题。司法实践中的这些难题, 是作者将研究范围界定在建设工程招投标范围内的主要考虑。

     根据我国《合同法》的规定, 当事人订立合同, 采取要约、承诺方式。招标投标作为要约和承诺的一种特殊表现形式, 既体现了要约和承诺的一般法律特征, 同时又具有相当的特殊性。建设工程招标投标的程序, 始于发布招标公告和发送投标邀请书, 终于发出中标通知书, 主要包括招标、投标、开标、评标、定标几个阶段。而从订立合同方式的角度, 我们可将招标投标程序划分为要约邀请、要约、承诺三大相应的阶段。根据我国《招标投标法》对招标投标程序的具体规定, 分析招标投标程序中要约邀请、要约、承诺的特殊性, 是确定中标通知书的法律性质和法律效力的基本前提和依据。发布招标公告和发送投标邀请书作为建设工程招标投标程序开端, 其法律性质属要约邀请而非要约。公开招标的招标人发布招标公告以及邀请招标的招标人向特定的对象发送投标邀请书, 其目的在于邀请投标人向招标人发出订立建设工程合同的要约, 因此我国《合同法》明确将招标公告定性为要约邀请, 这也是各国对招标定性的一般原则。发布招标公告或发送投标邀请书符合我国《合同法》对要约邀请界定的法律内涵, 同时又具有其显著的特点, 具体表现为:

     其一, 对一般合同而言, 要约邀请不是合同订立过程中的必要阶段, 但对必须进行招标的建设工程项目而言, 发布招标公告或发送投标邀请书则是必须要经历的阶段。我国《招标投标法》明确规定, 招标人采取公开招标方式的, 应当发布招标公告, 招标人采取邀请招标方式的, 应当发出投标邀请书, 并对招标公告和投标邀请书的内容作出明确的要求。

     其二, 一般合同订立中的要约邀请, 因不能导致合同的直接成立, 对要约邀请人没有法律拘束力, 因此合同法不对要约邀请作出明确的法律要求和限制。但是, 在建设工程合同订立过程中, 对招标人在要约邀请阶段的行为规定了一系列要求和限制。例如, 招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人, 不得对潜在投标人实行歧视待遇;招标人对己发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的, 应当在法定的时间内以法定的形式通知所有招标文件收受人, 等等。

     其三, 因为要约邀请的目的不是直接订立合同, 因此一般合同订立过程中的要约邀请, 其内容是不明确不具体的。但是, 根据我国《招标投标法》的规定, 招标人在要约邀请阶段, 不仅要发布招标公告或发送投标邀请书,而且要编制招标文件, 由投标人领取。我国《招标投标法》还明确规定, 招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。从招标文件的内容看, 甚至可以认为己具备了合同法对要约内容的要求了。

     投标人获悉招标公告或收到投标邀请书后, 向招标人领取招标文件, 组织投标班子, 编制投标文件,进行投标, 其目的是为了希望与招标人订立建设工程合同, 其法律性质应为要约行为。与一般合同订立中的要约相比, 建设工程合同订立中的要约同样具有显著的特点。我国《招标投标法》除了对投标人的资格、投标人的行为提出了许多严格要求和限制外, 特别强调了投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件, 投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。由于作为要约邀请的招标文件对招标项目的所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款有了具体的体现, 而投标文件又要对此作出响应, 否则就不可能中标, 因此这一内容上看, 作为要约的投标似乎又有了一些承诺的色彩。

     招标人收到投标文件后, 经过法定的开标、评标、定评程序, 向中标投标人发出中标通知书的行为,其法律性质为合同法上的承诺。作为承诺的中标通知书一旦发生, 即具有法律效力。根据我国《招标投标法》的规定, 中标通知书的法律效力主要表现在两个方面:一是中标通知书发出后, 招标人改变中标结果的, 或者中标人放弃中标项目的, 应当承担法律责任;二是招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内, 按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。这些都是无可争议的。

     问题是, 中标通知书发出能否产生合同成立的法律效力? 这既是当前学者们争论的焦点, 也是处理毁标纠纷时必须解决的一个难题。在两种截然对立的观点中, 作者认为, 尽管双方均可用相应的法律条文作依据来论证自己的观点, 但是从法律的原理及建设工程招标投标的实践看, 应当认为中标通知书的发出具有导致合同成立的法律效力。

     首先, 这是由建设工程招标过程中要约和承诺的特殊性所决定的。如前所述, 在建设工程合同订立过程中, 发布招标公告或发送投标邀请书等招标行为, 作为要约邀请是订立合同的必经程序, 而且招标文件内容明确具体, 已经包括了合同的主要条款。作为要约的投标文件,不仅内容明确,而且法律要求其对招标文件的要求和条件作出实质性的响应。招标人经过开标、评标和定标,向中标的投标人发出中标通知书后,法律不仅要求招标人不得改变中标结果, 中标人不得放弃中标项目, 而且法律明确要求招标人和中标人应当自中标通知发出之日起三十日内, 按照招标文件和中标人的投标文件订书面合同。特别需要指出的是, 为了维护招标投标的严肃性, 防止招标投标活动流于形式, 确保国家利益, 社会公共利益和招投标当事人的合法权益, 法律明确要求招标人与中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。因此, 从我国《招标投标法》的立法要求看, 招标人与中标人要订立的书面合同, 不过是对双方认可的招标文件与中标人的投标文件在合同形式上予以规范而已, 而合同的实质内容并不能突破招标文件和中标人投标文件的规定。

     第二,合同作为平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立。变更、终止民事权利义务的协议, 只要双方当事人就民事权利义务达成合意即告成立。据此, 我国《合同法》规定:“承诺生效时合同成立。”中标通知书在法律上属承诺性质, 而且我国《招标投标法》规定中标通知书一旦发出即发生承诺的法律效力。从这一意义上讲, 中标通知书的发出意味着建设工程合同的成立。但是, 无论是学术界还是司法实践中, 也有许多人认为, 中标通知书尽管属于承诺, 但是招标人与中标人间的建设工程合同并不即时成立。据作者分析, 这种观点所依据的理由, 主要是我国《合同法》的有关规定。

     根据我国《合同法》规定, 当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的, 应当采用书面形式。对于建设工程合同的形式, 无论是《合同法》还是《建筑法》, 以及《招标投标法》均应规定当采用书面形式。而且, 我国《合同法》除了一般地规定承诺生效时合同成立外,还规定了采用合同书形式订立合同的, 自双方当事人签字或盖章时成立。从表面上看, 这些理由似乎有明确的法律依据, 逻辑上也是无懈可击的。但是, 在作者看来, 这些理由正是我国相关立法的缺陷所在, 并不符合我国《招标投标法》、《合同法》以及《建筑法》的立法精神。我国法律要求建筑工程合同采用书面形式, 并不要求一定要采用合同书的形式。根据我国《合同法》的解释, 书面合同包括合同书、信件、数据电文等可以有形表现所载内容的各种形式, 合同书只是书面形式的一种。尽管我国《招标投标法》要求中标通知书发出后30日内双方要签订书面合同, 但这一合同无非是招标文件和中标人投标文件的规范化而已。一旦中标结果确定, 中标通知书发出, 那么招标文件、中标人的投标文件以及中标通知书本身即可成为建设工程合同的书面形式, 而且中标通知书还具有合同确认书的意义。

     第三, 建设工程一般具有投资大、周期长、技术要求高等特点, 容易出现质量安全事故以及腐败现象, 而招标投标制度所具有的鼓励竞争、防止腐败、提高效率、保证质量的积极功能, 恰恰是解决建设工程中容易出现的上述问题的最好办法。因此, 我国专门制定《招标投标法》, 将其适用范围主要限于三大类建设工程的招标投标活动, 我国《建筑法》也将招标投标作为订立建设工程合同的基本形式加以规定。

     为了实现招标投标制度的目的, 我国《招标投标法》还对招标投标的原则、监督管理、当事人的资格、基本程序以及法律责任等作了明确具体的规定。经过招标、投标、开标、评标、定标等一系列的法定程序, 中标通知书的法律效力如果不能导致合同的成立, 招标人和中标人擅自毁标, 致使建设工程项目不能由竞争中取胜的中标者承建, 那么不仅严重损害了对方当事人的利益, 而且必然严重损害招标投标制度的权威, 《招标投标法》将变成一纸空文。因此, 确定中标通知书具有导致合同成立的法律效力, 是维护招标投标人合法权益及招标投标制度权威的必然要求。

     判断毁标行为的法律性质取决于两个因素:一是中标通知书的性质。如果中标通知书仅仅是一般承诺, 而不能导致建设工程合同的成立, 那么毁标行为往往是一种缔约过失行为。相反, 如果认为发出中标通知书即导致建设工程合同的成立, 那么毁标者要承担的是违约责任。二是中标通知书的合法性,即合同是否有效成立。按照我国《招标投标法》的规定, 招标代理机构违反法律规定, 泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的, 或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益, 并影响中标结果的；依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标其他情况的, 或者泄露标底的, 并且影响中标结果的；投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的, 投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；投标人以他人名义投标或者以其他方法弄虚作假, 骗取中标的；依法必须进行招标的项目, 招标人违法与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判, 并影响中标结果的；招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的, 依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的, 这些情形的中标通知书, 尽管己经发生合同成立的效力，但是不具备合法性, 所以《招标投标法》明确规定中标无效。对这类情形下的毁标行为， 自然因合同不能有效成立,而不发生违约责任问题。

     作者认为, 中标通知书能够导致建设工程合同成立的法律效力, 只要招标投标活动严格依法进行,那么中标通知书意味着建设工程合同有效成立, 即合同法意义上的合同生效。中标通知书发出生效后,任何一方的毁标行为, 必须承担违约责任而非缔约过失责任。

     问题是, 毁标方的违约责任应以何种方式承担? 根据我国《合同法》第107条之规定, 当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的, 应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。作者认为, 在确定毁标违约方违约责任时, 必须考虑建设工程合同的特殊性。如前所述, 建设工程项目具有投资大、周期长、技术要求高等特点, 这些特点又决定了在建设工程合同履行过程中, 建设单位和承包单位之间的协作关系是必不可少的, 而且也是法律所要求的。在建设工程合同履行过程中, 很难想象缺少一方协作的工程项目能够按质按期完成, 甚至可以说, 如果没有一方的配合协作, 建设工程合同是根本无法履行的。因此, 在一方毁标违约的情况下, 守约方要求违约方承担继续履行、采取补救措施的违约责任, 是没有现实可能的。从我国《合同法》的规定看, 一方毁标的情形, 属于法律上或者事实上不能履行, 也属于债务的标的不适于强制履行, 因而守约方不应要求对方承担继续履行或采取补救措施的违约责任, 一般只能以赔偿损失的形式要求毁标违约方承担法律责任。

     对于损失赔偿额的确定, 我国《合同法》的原则规定是应当相当于因违约所造成的损失, 包括合同履行后可以得到的利益, 但不能超过违反合同一方订立合同时预见的或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。但是, 招标人与中标人具体情况不一, 具体损失额的确定也是不同的。从招标人角度看, 如果发生中标通知书生效后中标人毁标的情形, 招标人可以根据我国《招标投标法》的现定, 对中标人的履约保证金不予退还, 其损失超过履约保证金数额的还可以要求赔偿, 中标人没有提交履约保证金的, 可以要求中标人承担全部损失。但是, 对于招标人的毁标行为应承担什么具体的法律责任, 我国《招标投标法》没有作出对应的规定。作者认为, 既然中标通知书发出意味着合同有效成立, 那么在招标人毁标的情况下, 中标人有权要求招标人承担赔偿损失的违约责任。中标人的索赔数额应该包括:一是要求招标人双倍返还履约保证金;二是要求招标人赔偿合同履行后的可得利益即合法利润。

     笔者认为, 我国现行《招标投标法》及《合同法》对中标通知书的法律效力及毁标行为法律责任的规定, 主要的缺陷表现在以下几个方面:

     其一,《合同法》在合同形式问题上规定, 除法律、行政法规规定采用书面形式外, 当事人订立合同可以自由选择书面形式、口头形式和其他形式, 而且将书面形式界定为合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。而从我国《招标投标法》的规定看, 招标为要约邀请, 投标为要约, 中标通知则为承诺, 而且招标公告或投标邀请书、招标文件、中标通知书中已对建设工程合同的实质条款作了明确具体的规定, 这些文件实际上已具备了书面合同的特征。但是, 我国《招标投标法》又进一步要求招标人与中标人在中标通知书发出之日起30日内签订书面合同, 而没有明确使用合同书的概念, 令人困惑。

     其二, 从合同成立的法律规定看, 《合同法》的一般规定是承诺生效时合同成立, 而对当事人采用合同书形式订立合同的, 则要求自双方当事人签字或盖章时成立。建设工程合同的形式, 无论是《招标投标法》还是《建筑法》、《合同法》均要求采用书面形式, 如果将这里的书面合同理解为合同书, 那么只能到双方当事人签字或盖章时成立, 如果将这里的书面形式理解为可以是合同书之外的书面形式, 那么中标通知书的发出无疑导致了建设工程合同的成立。理论上的分歧及实践中的难题由此而产生。

     其三, 我国《招标投标法》对招标人和中标人毁标行为法律责任的规定存在严重的漏洞与缺陷。尽管我国《招标投标法》规定, 中标通知书对招标人和中标人具有法律效力, 中标通知书发出后, 招标人改变中标结果的, 或者中标人放弃中标项目的, 应当依法承担法律责任。但是, 在规定具体法律责任时, 却只规定了中标人不履行与招标人订立的合同的, 履约保证金不予退还, 给招标人造成的损失超过履约保证金的, 应当对招标人的损失承担赔偿责任, 而对招标人的毁约行为没有规定任何具体的法律责任, 显然这是有失公平的。在招标投标实践中, 由于工程项目的竞争异常激烈, 大量的毁标行为不是发生在中标人, 而是发生在招标人中, 如果不对招标人毁标行为的法律责任作出明确规定, 必然会助长招标人的毁标行为。 

     首先, 我国《合同法》应该明确规定建设工程合同自中标通知书发出之日成立, 使招标人或中标人没有毁标的可能性。招标文件本身已经具备了项目的所有实质性要求和条件以及合同的主要条款, 投标文件又必须对招标文件的实质性要求和条件作出响应, 中标通知书又对主要条款作了明确的承诺, 法律所要求的书面形式已完全具备。现行法律要求再签书面合同, 已没有任何实质性的意义, 而且要求双方在中标通知书发出之日起30日内签订书面合同, 没有可操作性。假如一方拒不签订书面合同, 在目前的法律制度下, 哪怕是人民法院也不可能判令强制当事人签订合同, 即使判决要求签订书面合同, 当事人拒不签订, 也是难以执行的。何况, 强制签订合同即使可能, 也是根本无法履行的。

     第二, 笔者并不否认, 中标通知书发出后, 招标人与中标人如以招标文件和中标人的投标文件为依据签订合同书, 可以使招标投标文件的内容更加明确具体, 便于双方履行合同及政府部门的监督, 从这一意义上讲, 法律也可以要求双方签订合同书, 但是, 由于招标投标方式签订合同的特殊性,《合同法》仍然应明确建设工程合同自中标通知书发出之日成立, 将它作为一般合同书形式合同成立条件的一个例外。

     第三、我国《招标投标法》规定, 招标文件要求中标人提交履行保证金的, 中标人应当提交。履行合同义务, 不仅是中标人一方的责任, 招标人同样必须履行合同义务。因此, 为了确保双方切实履行合同, 立法还必须规定招标人也应当提交履约保证金。如果发生中标人不履约, 招标人有权不返还履行保证金。如果招标人不履行合同, 中标人同样有权不退还履约保证金。这样的规定, 不仅体现了法律的公正性, 有利于双方当事人自觉履行合同, 而目在理论上进一步明确了履约保证金的性质, 即它既非定金,也非担保法上的保证。

参考文献:

[1] 李先波.合同有效成立比较研究[ M] .长沙:湖南教育出版社, 2000.

[2] 李峻主编.建筑法论[ M] .北京:中国建筑工业出版社, 1999.

[3] 扈纪华主编.招标投标法条文释义[ M] .北京:人民法院出版社, 1999.