关键词：行政协议、救济途径、非诉执行

    1989年4月4日，中华人民共和国第七届全国人民代表大会第二次会议通过了我国第一部《行政诉讼法》，并于1990年10月1日起正式施行，但其中并没有行政协议的规定。司法实践中，面对因行政协议产生的纠纷，有的法院以民事案件受理，有的法院以行政案件受理，导致审判中法律依据和审判结果不一致。

     2015年5月1日[1]，新《行政诉讼法》修正施行，其中第十二条第一款第（十一）项规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。第七十八条规定，被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。

      新《行政诉讼法》首次将行政协议纳入行政诉讼的受案范围，但仅规定了行政相对人提起行政诉讼的救济途径，未规定行政机关的救济途径，导致行政机关在行政协议争议中，无法根据法律法规的规定选择合法有效的救济途径，本文将从多个方面探讨行政机关救济途径的合法性和可行性。

（一）行政协议的概念

    行政协议，又称行政合同、行政契约，是根据行政机关与行政相对人双方意思表示签订的，包含行政法律关系的协议或合同，是行政机关实现行政管理目的有效手段[2]。

（二）行政协议的双重属性——“行政性”和“契约性”

     行政协议具有双重属性，即“行政性”和“契约性”。所谓“行政性”，是指行政机关在签订和履行行政协议的过程中所享有的“优益权”，如：签订行政协议时的选择权、履行行政协议过程中的指导监督权、部分行政协议的单方依法变更解除权、违约责任中的处罚权和强制权等；所谓“契约性”，是指行政协议能够体现行政机关和行政相对人的真实意思表示，符合《合同法》“要约”、“承诺”的缔约程序。行政协议的双重属性，一方面为我国行政法律体系开拓了新的发展方向，以行政协议的方式替代部分行政行为成为大势所趋，行政机关在保持行政管理者身份的同时，通过与行政相对人协商一致的形式签订协议，更有利于维护社会公共秩序、保障行政相对人合法权益；另一方面也为我国的行政司法领域带来了新的挑战，如何区分行政协议与民事合同、如何受理和审理行政协议案件、如何对行政协议案件作出判决都是值得探讨的问题。

（三）法律法规对行政协议的界定和列举

     新《行政诉讼法》提出了行政协议的概念，但未明确行政协议的内涵。2015年4月22日，最高人民法院发布《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“原《适用解释》”），并于2015年5月1日起正式实施[3]，其中第十一条规定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）其他行政协议。根据原《适用解释》的规定，行政协议包括三个方面的内容：“为实现公共利益或者行政管理目标”、“在法定职责范围内”、“具有行政法上权利义务内容”。

     值得一提的是，原《适用解释》中包括“在法定职责范围内”的内涵，在学术界存在较大的争议[4]。新《行政诉讼法》修订后之所以将行政协议纳入行政诉讼的受案范围，立法本意是将行政协议视为行政行为的一种。行政相对人提出行政诉讼，是因为对行政行为不服，认为行政行为存在“超越法定职权”、“违反法律规定”、“程序违法”等合法性问题，法院在行政诉讼案件时也应对行政协议的合法性进行审查。即行政协议可以是“在法定职责范围内”签订的，当然也可能是行政机关“在法定职责范围外”签订的。本次新《适用解释》正式实施后，没有将原《适用解释》中的上述条款纳入到司法解释中，本文也将主要针对“为实现公共利益或者行政管理目标”、“具有行政法上权利义务内容”两个内涵进行探讨和分析。

（四）如何通过特征判断合同属于行政协议或民事合同

    首先，行政协议的一方主体必须是行政机关；其次，行政协议签订的目的是为实现公共利益或者行政管理目标；再次，行政协议中的部分权利义务规定于行政法律规范中，具有一定法律依据。根据行政协议“实现公共利益或者行政管理目标”、“具有行政法上权利义务内容”两个内涵，行政协议与行政机关为满足日常工作需要所签订的民事合同存在明显区别，如：行政机关为改善办公条件而签订的装修合同等。但在司法实践中，部分行政协议与民事合同的划分存在较大争议，如国有土地使用权出让合同、国有资产承包经营类合同、部分政府采购合同等，对于该部分行政协议，不能仅从合同的名称或表面形式来判断，而应根据合同的具体内容判断。

     综上，虽然行政协议与民事合同存在较大区别，但因并不是所有的行政协议都具有法律法规的明确规定，司法实践中，对行政协议与民事合同如何进行区分仍存在较大争议，下文将对以下几种较为典型的合同属于行政协议或民事合同进行分析。

     新《行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项列举了行政协议的范围，包括政府特许经营协议、土地房屋征收补偿等协议。在学术界，一般将此处的“等”理解为“等外等”，即除了上述两类行政协议外，还存在其他行政协议。

（一）国有土地使用权出让合同

     国有土地使用权出让合同的法律基础是《土地管理法》，目前，对其属于行政协议或民事合同在学术界和司法实践中存在一定争议，但笔者认为，将其纳入行政诉讼的受案范围更加合适。

     首先，国有土地使用权出让合同将土地管理部门表述为“出让人”，可以认为，其将土地管理部门作为实施“土地出让”行政行为的行政机关看待。

     其次，国有土地使用权出让合同具有鲜明的行政协议色彩，《闲置土地处置办法》第二条规定，本办法所称闲置土地，是指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地。已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地，也可以认定为闲置土地。根据该规定，受让人取得国有土地使用权后，应当在一定期限内进行开发建设，如果发生土地闲置的情形，出让人有权收取土地闲置费。可以认为，土地管理部门在签订国有土地使用权出让合同后，对于受让人履行合同的过程仍然有权管理。

     再次，因为国有土地使用权出让合同中包括部分行政职权，法院在审理案件时，必然要对行政职权进行合法性审查，将其纳入行政诉讼的受案范围，便于法院对案件的审查。

     最后，最高人民法院的一些批复意见中，明确将部分涉及国有土地使用权出让合同的行为认定为行政行为，如：《最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》中规定土地主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权，与竞得人签订成交确认书的行为，属于行政行为，人民法院应当依法按行政诉讼受理；《最高人民法院关于地方人民政府作出的同意收回国有土地使用权批复是否属于可诉具体行政行为问题的答复》中规定原国有土地使用权人有权就地方人民政府作出的同意收回国有土地使用权的批复提起诉讼；《最高人民法院关于收回国有土地使用权案件适用法律问题的答复》中规定人民政府决定收回国有土地使用权的行为，是单方履行行政职权的行为，属于行政诉讼的受案范围。上述最高人民法院的批复或答复中，明确签署成交确认书、同意收回国有土地的批复和决定等行为，属于行政诉讼的受案范围。虽然其中尚未对国有土地使用权出让合同本身是否属于行政协议形成明确意见，且对于土地管理部门收取土地闲置费、开竣工违约金等行为是否属于行政诉讼受案范围的也未作规定，但笔者认为，在与国有土地使用权出让合同有关的部分行为已经被认定为属于行政诉讼的受案范围的前提下，将国有土地使用权出让合同本身认定为属于行政协议较为合适，也更有利于案件的司法审查。

（二）国有资产产权管理类合同

     2001年2月16日，最高人民法院发布《关于国有资产产权管理行政案件管辖问题的解释》，规定因国有资产产权界定行为提起诉讼的，属于行政诉讼的受案范围。国有资产产权界定行为，是指国家依法划分国有资产的所有权和经营权、使用权等产权归属，明确产权主体行使权利的财产范围及管理权限的一种行为，包括界定是否属于国家所有的资产和界定国有资产各类经营、使用、管辖主体行使资产占有使用和收益权及依法处分权的界限、范围和关系。根据司法解释的规定，国有资产产权管理类合同中的“产权”，不仅是国有资产所有权，还应当包括国有资产的经营权、管理权、使用权、收益权等各项与国有资产有关的权利，因此，国有资产所有权、经营权、管理权、使用权有关的管理类合同，应当属于行政协议的范畴。

（三）部分政府采购合同

     政府采购合同是否属于行政协议存在较大争议，《政府采购法》第四十三条第一款规定，政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。根据该法律规定，政府采购合同原则上应当属于民事合同的范畴。但笔者认为，政府采购合同的性质，不能一概而论，应当根据合同的内容具体分析。行政机关为满足日常工作需要签订的政府采购合同，应当认定为民事合同，但行政机关签订政府采购合同时存在“实现公共利益或者行政管理目标”、“具有行政法上权利义务内容”的要求，则应当认定为行政协议。我国部分地区的行政程序立法中，也认为政府采购合同属于行政协议的一种，如：《山东省行政程序规定》第一百条第二款第（五）项规定，行政合同主要适用于下列事项：政府购买公共服务。因此，若政府采购的项目系为了实现公共利益或行政管理目标，或具有行政法权利义务的内容的，应当认定为属于行政协议；若不具有上述内涵的，则应当认定为属于民事合同。

（四）行政强制执行和解协议

    《行政强制法》第四十二条规定，实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成执行协议。执行协议可以约定分阶段履行；当事人采取补救措施的，可以减免加处的罚款或者滞纳金。执行协议应当履行。当事人不履行执行协议的，行政机关应当恢复强制执行。该规定是行政强制执行中的特别规定，即执行协议。一般情况下，行政行为，如：行政处罚决定、行政许可行为、行政强制行为一经作出，即不能随意的变更或撤销，但在行政强制执行的过程中，法律赋予行政机关与行政相对人“执行和解”的权利。执行协议和其他行政协议相比，特别规定了行政机关的救济途径，行政相对人不履行执行协议的，行政机关应当采用恢复执行的救济方式，不能就执行协议另行提起诉讼，该规定也为其他行政协议争议中行政机关的救济途径提供了可行思路。

     新《行政诉讼法》规定了行政机关不履行行政协议的，行政相对人可以提起行政诉讼，将行政相对人的起诉纳入到行政诉讼的受案范围中，但没有规定行政相对人不履行行政协议的，行政机关应当如何寻求司法救济。之所以作出这样的规定，是因为一方面，行政机关拥有行政职权，在行政相对人不履行行政协议时，行政机关可以直接通过行政职权保障政府的利益；另一方面，若行政机关作为原告提起诉讼，与行政诉讼的原则不符，也无法适用《行政诉讼法》的相关规定进行审理，如：行政相对人作为被告的举证责任和举证期限、法院判决的方式等问题。也正是因为行政协议的双重属性，即“行政性”和“契约性”，导致了这一司法实践的难题，行政机关是根据行政协议的“行政性”而获得执行力，还是根据“契约性”获得诉权存在较大争议。

（一）行政机关能否以原告身份就行政协议争议提起行政诉讼

      虽然行政协议已被纳入行政诉讼的受案范围，但行政机关不能作为原告提起行政诉讼。新《行政诉讼法》第二条第一款规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。该规定是行政诉讼的原则，即行政诉讼系行政相对人对行政行为不服提起的诉讼，而新《行政诉讼法》将行政协议纳入行政诉讼的受案范围，也是将行政协议视为行政行为的一种。因此，行政机关是无权以原告身份提起行政诉讼的。但行政协议毕竟仍然具有双重属性，虽然行政机关不能以原告身份提起行政诉讼，但法院在审理行政相对人就行政协议提出的行政诉讼时，应当对行政协议的合法性进行全面审查，若在案件审理过程中发现行政相对人存在其他的违法违约行为，行政机关可以通过其他救济途径寻求救济。

（二）行政机关能否以原告身份就行政协议争议提起民事诉讼

     新《行政诉讼法》修正实施前，我国司法实践中存在大量与行政协议有关的民事纠纷案件。但既然新《行政诉讼法》已明确将行政协议纳入行政诉讼的受案范围，行政机关就不能再据此提起民事诉讼。但我们也不能认为所有的行政机关都不能作为原告提起民事诉讼，若行政机关与当事人之间签订民事合同，则仍然可以提起民事诉讼。判断能否提起民事诉讼时，应当对据以提起诉讼的载体是否属于行政协议或民事合同进行判断，如：房屋租赁合同、部分政府采购合同等。

（三）行政机关能否根据行政协议直接作出行政执法决定解决行政协议争议

     行政机关签订行政协议的目的，是实现公共利益或者行政管理目标，若行政相对人不履行行政协议，行政机关是否可以将原行政协议的内容转为行政执法决定，通过作出行政行为的方式解决行政争议。该问题需要分两个方面考虑，一方面，是该行政执法决定能否作出的问题，行政执法决定的作出必须有明确的法律依据，如《行政处罚法》、《行政强制法》等行政法律规范，但行政协议的内容更复杂、范围更广，一些行政协议的内容没有对应的法律依据，也不具有可执行性，因此事实上，将行政协议的内容转化为行政执法决定存在较大困难；另一方面，是作出行政执法决定的必要性问题，行政相对人不履行行政协议，也同样可能不履行行政执法决定，最终，行政机关仍然需要通过申请法院强制执行的方式达到行政管理的目的，行政相对人仍然需要通过行政复议、行政诉讼等救济途径寻求救济，行政执法决定的作出也不能实际解决行政协议的争议，转为作出行政执法决定的行为，也违背了新《行政诉讼法》在立法时将行政协议纳入行政诉讼受案范围的本意。因此，对于部分具有法律依据的行政协议，虽然行政机关在理论上能够选择转为作出行政执法决定的救济途径，但该途径难度较大，且无法从根本上解决行政争议，因此并不建议采用。

（四）行政机关如何通过非诉执行的方式解决行政协议争议

      新《行政诉讼法》第九十七条规定，公民、法人或者其他组织对行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。新《行政诉讼法》明确规定了非诉执行的救济途径，且将行政协议纳入到行政诉讼的受案范围，可以认为行政协议属于行政行为的一种，行政相对人不提起诉讼又不履行行政协议的，行政机关也应当可以根据行政协议向人民法院申请非诉执行，以达到促使行政相对人履行行政协议的目的。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条第二款规定，补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。国有土地上房屋征收与补偿协议是新《行政诉讼法》明确规定的行政协议，虽然《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定中，对于“一方当事人”、“另一方当事人”的性质没有明确规定，但根据上文所述，行政机关显然不能成为提起诉讼的“另一方当事人”，若被征收人不按照约定履行搬迁义务，在法定期限内又不对征收补偿协议申请行政复议、提起行政诉讼，征收人有权根据《行政强制法》的规定申请法院非诉执行。但是，目前司法实践中，以申请法院非诉执行的方式解决行政协议争议仍存在许多问题。

（五）行政机关通过非诉执行方式解决行政协议争议面临的问题

1、行政强制执行过程中，行政相对人的起诉期限和诉权问题

     新《行政诉讼法》第九十七条为行政强制执行规定了期限限制，即必须在行政相对人对行政行为“在法定期限内”不提起诉讼又不履行的前提下，才可以进入行政强制执行程序。行政处罚、行政强制等一般行政执法决定，法律法规和执法决定中，均明确规定了行政相对人的履行期限和起诉期限，如：新《行政诉讼法》第四十六条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。但行政协议的履行期限和起诉期限在现行有效的法律法规、司法解释中却并未明确，我们可以参考原《适用解释》第十二条的规定，公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定。虽然原《适用解释》已经失效，但因行政协议的复杂性，其履行期限和起诉期限不能完全根据新《行政诉讼法》的规定确定，参照原《适用解释》的规定，可能存在行政机关在申请强制执行时，行政相对人的诉权尚未丧失的情形，若此时行政相对人再提出行政诉讼或行政复议，也无法继续推进行政强制执行程序；若待行政相对人丧失诉权后再申请行政强制执行，因起诉期限存在较大的不确定性，不利于保障行政机关的合法权益。

 2、行政强制执行的司法审查标准问题

     一般行政强制执行案件，都具有生效的行政执法决定、行政判决或裁定作为执行依据，行政行为都具有相应的法律依据，法院只要对合法性进行审查即可。但行政协议所包括的内容更多，行政相对人不履行行政协议的情形也更加复杂，与一般行政强制执行案件相比有较大区别，审查标准也应有所不同。

     目前，司法实践中对行政强制执行的审查标准尚无明确规定，新《适用解释》第一百六十条规定，人民法院受理行政机关申请执行其行政行为的案件后，应当在七日内由行政审判庭对行政行为的合法性进行审查，并作出是否准予执行的裁定。人民法院在作出裁定前发现行政行为明显违法并损害被执行人合法权益的，应当听取被执行人和行政机关的意见，并自受理之日起三十日内作出是否准予执行的裁定。该规定为一般行政行为的行政强制执行程序设定了“听取意见”的程序，即“听证”，但必须在法院发现行政行为“明显违法”且“损害被执行人合法权益”的前提下才能实施。法院在对行政协议案件行政强制执行时，也可参照该规定，组织听证，听取双方意见，并裁定是否准予执行，以听证程序代替行政诉讼中的司法审查。

（六）完善非诉执行解决途径的建议

     目前，法律法规对于非诉执行的规定尚不具体明确，进一步完善非诉执行制度一方面有利于行政机关通过非诉执行的方式获得救济，另一方面也有利于行政相对人在非诉执行过程中充分维护自身合法权益。

1、明确行政协议在一定条件下可以视为已经生效的“行政行为”或“行政执法决定”

     司法实践中，对于行政协议能否成为非诉执行的标的一直存在较大争议，非诉执行的标的一般认为应当是已经生效的“行政行为”或“行政执法决定”，学术界有观点认为，行政机关申请非诉执行行政协议事实依据不足，“行政协议不能直接作为执行名义，但可以通过转换为行政行为的方式，成为执行名义”[5]。但既然行政协议已经被新《行政诉讼法》纳入行政诉讼的受案范围，根据行政协议的双重属性，为了避免进一步的讼争，也可以将行政协议中“具有可执行性的内容”视为“行政行为”或“行政执法决定”。

2、明确非诉执行的申请期限

     新《适用解释》第一百五十六条规定，没有强制执行权的行政机关申请人民法院强制执行其行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起三个月内提出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。虽然该规定规定了“应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起三个月内提出”非诉执行的申请，该规定针对的是一般行政执法决定，其中被执行人的法定起诉期限是明确的。但在行政协议争议中，法定起诉期限却并不明确，前文已有论述，若要进一步完善非诉执行制度，可以考虑通过立法或司法解释的形式，特别规定行政协议案件中行政相对人起诉期限的计算方式，或在行政协议条款中，明确行政相对人的履行期限。

3、完善非诉执行的审查程序

     《行政强制法》第五十八条规定，当法院发现行政执法决定存在明显缺乏事实根据的、明显缺乏法律法规依据的、其他明显违法并损害被执行人合法权益的情形时，在作出裁定前可以听取被执行人和行政机关的意见，即听证程序，且该听证程序是法院可以选择适用的程序，并不是法定必经程序。但行政协议的非诉执行显然具有其特殊性，法院在对行政协议进行非诉执行时，应当听取被执行人的意见，一并审查行政协议的合法性、合约性，审查双方履行协议的情况，与一般非诉执行案件存在较大区别，该特殊的审查和听证程序，也有待法律法规的进一步规定。

     综上，行政机关在行政协议争议中，当行政相对人不履行行政协议约定时，可以通过非诉执行的方式维护自身合法权利，但目前该方式仍存在诸多问题留待解决，如：非诉执行的申请期限、审查标准和审查程序问题。在司法实践中和律师代理行政机关涉及行政协议的案件时，应进一步探讨非诉执行的合法性和可行性，在实践中总结经验，根据经验寻求突破，推动行政协议立法、司法工作的进步。 

参考文献：

[1] 章剑生：《现代行政法总论》，法律出版社，2014版。

[2] 江必新：《中华人民共和国行政诉讼法理解适用与实务指南》，中国法制出版社，2015版。

[3] 江必新：《中国行政合同法律制度——体系、内容及其构建》，《中外法学》，2012年第6期。

[4] 袁杰：《中华人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社，2014年版。

[1] 《行政诉讼法》根据2017年6月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉和〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》第二次修正，但第二次修正时未对行政协议的规定进行修正，故本文中所称新《行政诉讼法》泛指2015年5月1日后施行的《行政诉讼法》。

[2] 陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版。

[3] 2018年2月6日，最高人民法院发布《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》,并于2018年2月8日起正式实施，并规定，本解释施行后，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕8号）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2015〕9号）同时废止。最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。但因其中未规定原《适用解释》中有关行政协议的内容，因此，本文的部分内容仍然引用了原《适用解释》中的部分条款。

[4] 沈福俊：《司法解释中行政协议定义论析——以改造“法定职责范围内”的表述为中心》，法学2017年第10期。

[5] 梁云凤：《行政协议案件的审理和判决规则》，国家检察官学院学报，2015(4):33。