认定工期顺延问题的几点思考

日期: 2020-01-22
作者: 林中汉


      工期顺延问题通常是建设工程施工合同约定条款以及相关诉讼中的兵家必争之地。大部分发包方在承包方起诉索要工程款时往往都会以工期延误为由提出抗辩乃至反诉索要工期延误赔偿款,而承包方则必然会想方设法证明工程工期并未延误、延误的责任在发包方、己方已经提出过工期顺延的申请等并以此作为反驳。对于建设工程施工合同双方当事人而言,像如何认定工期是否顺延这样如此性命攸关、对双方权利义务关系影响莫大的问题,在《建设工程施工合同司法解释(一)》中竟无具体规定,这便造成了许多法院在审理相关案件时的审判观点在地域、时间跨度上呈现出一定程度的乱象,不利于建工行业的健康发展。


  一、针对如何认定工期顺延,发包方与承包方各自应承担的权利义务如何界定等问题,广东省高院、北京市高院以及浙江省高院均提出了自己的审判思路。


1、《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》中第二十问承包人未依约提出工期顺延申请的能否视为放弃工期顺延权利?发包人仅以承包人未在合同约定的期限内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的,不予支持,但合同明确约定承包人未依约提出顺延视为放弃权利的,按照约定处理。


2、《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中第二十六问工期顺延如何认定?因发包人拖欠工程预付款、进度款、迟延提供施工图纸、场地及原材料、变更设计等行为导致工程延误,合同明确约定顺延工期应当经发包人签证确认,经审查承包人人虽未取得工期顺延的签证确认,但其举证证明在合同约定的办理期限内向发包人主张过工期顺延,或者发包人的上述行为确实严重影响施工进度的,对承包人顺延相应工期的主张,可予支持。


3、浙江省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中第六问如何认定工期顺延?发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的,该主张不能成立。但合同明确约定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,应遵从合同的约定。


最高人民法院博采众长,集思广益,在《建设工程施工合同司法解释(二)》第六条中对工期顺延问题作出了裁判规则的统一,即“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认,承包人虽未取得工期顺延的确认,但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定,承包人以此为由主张工期顺延的,人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,按照约定处理,但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。“由此条可以延伸出最高院对工期顺延问题的审判思路,即在尊重当事人意思自治的前提下,类推适用失权条款规制。简单的说,最高院鼓励工期顺延问题由合同双方自行约定解决,但却又并未完全认同“权利失去条款”的法律效力,即“提出合理抗辩的除外”。这里对合理抗辩的界定,最高院仅举例了“发包方、监理方在约定期限后同意工期顺延”的一种情况,我们也可以就江苏省高院(2017)苏民终1540号判决书中上诉方主张的涉案幕墙工程存在设计变更增加工程量、发包方存在迟延支付工程款、高考停工影响工程进度等受到江苏高院支持的工期顺延“合理抗辩”来一窥法院的审判观点。


  二、既然最高院鼓励合同双方意思自治解决工期顺延问题,那么如何在约定合同时就工期顺延条款进行详尽、合理的约定就成了解决工期顺延问题的重中之重。对此我们可以对比参考《建设工程施工合同示范文本》(2017)中的相关条款来讨论。

依据《建工合同示范文本》中10.6、19.1、19.2、20等条款的约定,我们不难看出其将引起工期顺延的原因分为两大类,即工程变更引起的工期顺延以及索赔引起的工期顺延。


1、工程变更引起的工期顺延


依据《建工合同示范文本》10.6条,工程变更的定义为“工程合同实施过程中发包人提出或者由承包人提出经发包人批准的合同工程任何一项工作的增、减、取消或者施工工艺、顺序、时间的改变;设计图纸的修改;施工条件的改变;招标工程量清单的错、漏从而引起合同条件的改变或者工程量的增减变化。”因工程变更引起的工期顺延,发承包人双方协商可以确认解决的,属于合同变更;不能达成一致意见的则无需进入索赔程序,直接进入合同约定的争议解决程序。此种情况下,承包人无需证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定,因其并无变更期限,法院可以按照普通合同纠纷案件处理。


  2、索赔引起的工期顺延


依据《建工工程量清单计价规范》第2.0.23对工程索赔的定义为“在工程合同履行过程中,合同当事人一方非因己方的原因而遭受损失,按合同约定或者法律规定应由对方承担责任,从而向对方提出补偿的要求。“不管是承包方应发包方要求完成合同之外的工作还是依据合同约定,承包方认为有权得到追加付款或延长工期的,均可以向发包方提出索赔。承包方提出工期索赔的,发包方或监理方签证确认工期顺延的,则法院可以适用《建工合同司法解释(二)》第六条的规定予以支持;若工期索赔并未获得签证确认的,则进入合同约定的争议解决程序。同样的,在诉讼中承包方能够证明在合同约定的期限内向发包方或者监理方提出工期索赔且索赔是有符合合同约定,承包方以此为由主张工期顺延的,法院应当予以支持。值得注意的是,《建工合同示范文本》对于19.1、19.2的约定条款并不完整,发承包双方在签订合同时还应约定视为工期不顺延的后果。28天的索赔期限是约定时间而并非法定期限,不得类推适用除斥期间的相关规定。


通常条件下工程变更和索赔是比较容易区分的,发承包方可以依据是否对工程作出变更、是否按照约定发出通知以及采用哪种方式可以实现利益最大化来选择适用工程变更顺延或是索赔顺延。


三、几点思考


1、工程量增减未及时进行工期签证导致工期顺延天数无法确定的问题


因工程量的清算在工程后期才可以具体进行,对于大量工程量变更,承包方若未及时向发包方或监理方提出工期顺延的书面申请,则缺少具体工期签证,顺延天数难以确定。最高院(2018)最高法民终59号判决书的审判观点是以已经完成工程量总价与合同约定总价的比值乘以合同约定总工期,结合增加工程的难易程度,行业管理等因素综合计算确认工期顺延天数。


2、工程款迟延支付与工期顺延的关系


迟延支付工程款与工期顺延并不存在必然的联系,双方若约定了工程垫资,则迟延支付工程款不会导致停工、工期顺延。仅在工程款未支付系发包人的原因、迟延支付工程款导致工程无法正常,施工方无法正常支付工人工资、购买工程材料,工程迟缓、停工影响整体工期且承包方提出书面工期补偿要求,如停工申请、付款申请、索赔报告、签证单、会议纪要、信函等书面证据的情况下,发包方欠付工程款,承包方才有权主张工期顺延。由此我们也可以看出直接以实际拖欠工程款的天数确定工期顺延天数并不具有准确性,应考虑发包放拖欠工程款是否造成工期拖延、承包方未申请工期补偿是否有合理理由等因素综合考量确认。


3、不可抗力免责


不可抗力作为法定免责条件,具体有地震、海啸、台风、政府行政行为、社会异常时间等表现形式。对于达到何种灾害条件的地震、海啸、台风等自然灾害导致施工困难、工程停工的情况能够作为不可抗力免责条件的规定,可以参照《建筑施工土石方工程安全技术规范》、《建筑工程模版安全技术规范》、《建筑施工高处作业安全技术规范》等安全技术规定。例如对于6级以上的强风、浓雾等恶劣气候,不得进行露天攀登与悬空高处作业等。对于不可抗力的免责条件,法院的审判观点为承包方无法预见该不可抗力且采取了合理、勤勉的补救措施的,可以主张不可抗力免责。至于证据的提交,可以聘请相关气候、地质学专业专家对个案进行研讨会论证并形成会议纪要等。


工程施工过程是一个情势动态多变、权利义务关系错综复杂的增熵价值博弈体系,对工期延误、顺延工期问题的责任分配,需要发承包双方积极发挥合同签订时双方对条款约定的主观能动性,同样也离不开法院结合双方履约情况、外界条件的变化以及工程延期的因素作出的合理审判。我国建设工程施工合同司法规制还在路上,《建工合同司法解释(二)》第六条的规定则是一盏明灯,他让广大建工法律领域从业者领会到对于建设工程施工这个复杂的权利义务集成体来说,任何利用法条严格限制权利义务形式期限的行为都将适得其反,只有结合意定与法定,避免发承包方消极使用合同样本、法院审判思路僵化的情况,才能妥善处理相关建设工程施工合同法律问题,真正达到定纷止争,公正裁判的法治境界。


林中汉

浙江东鹰律师事务所建设工程五部实习律师

华东政法大学法学学士