第四章 物业服务企业法律责任边界的具体分析

4.1消防责任

消防责任是物业公司日常管理中一个不可回避的话题。物业公司承担的消防责任的类别，在现行法律体系下，自民事责任、到行政责任、再到刑事责任均有可能发生。

4.1.1物业公司的法定及约定职责

在对消防责任中物业公司法律关系进行讨论，确定物业公司具体的法律责任前，先明确物业公司具有哪些职责。物业公司的职责可以分两大类:

4.1.1.1物业管理职责

依据《物业管理条例》第二条：物业管理“是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动”。由此看出，物业公司对业主的服务，法定职责有三，一是对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，包括小区消防设施的维保、运行；二是维护小区环境卫生；三是维护小区相关秩序。而约定职责，则以业主和物业公司的物业服务合同为准。

4.1.1.2消防安全职责

依据《消防法》第十六条，“机关、团体、企业、事业等单位应当履行下列消防安全职责：

（一）落实消防安全责任制，制定本单位的消防安全制度、消防安全操作规程，制定灭火和应急疏散预案；（二）按照国家标准、行业标准配置消防设施、器材，设置消防安全标志，并定期组织检验、维修，确保完好有效；（三）对建筑消防设施每年至少进行一次全面检测，确保完好有效，检测记录应当完整准确，存档备查；（四）保障疏散通道、安全出口、消防车通道畅通，保证防火防烟分区、防火间距符合消防技术标准；（五）组织防火检查，及时消除火灾隐患；（六）组织进行有针对性的消防演练；（七）法律、法规规定的其他消防安全职责。

单位的主要负责人是本单位的消防安全责任人。”

第十八条，“同一建筑物由两个以上单位管理或者使用的，应当明确各方的消防安全责任，并确定责任人对共用的疏散通道、安全出口、建筑消防设施和消防车通道进行统一管理。

住宅区的物业服务企业应当对管理区域内的共用消防设施进行维护管理，提供消防安全防范服务。”

此外，公安部也有部门规范性文件《机关、团体、企业、事业单位消防安全管理规定》，各个地方亦纷纷对消防管理进行了细化，如浙江省出台有地方性法规《浙江省消防条例》、地方政府规章《浙江省高层建筑消防安全管理规定》；上海市出台有地方政府规章《上海市住宅物业消防安全管理办法》；深圳市出台有经济特区法规《深圳经济特区消防条例》等。

依据前述法律法规和地方性规定，可以看出物业公司应履行的消防安全职责主要有：

（1）制定消防安全制度；

（2）定期进行防火巡查，并填写、张贴记录表；

（3）保障公共消防设施、器材、标识完好有效，消防通道等畅通，对不能及时消除的消防隐患向消防机构报告；

（4）发生火灾，疏散人员并扑救，向消防人员提供火灾现场的相关信息等。

4.1.2涉及的法律关系及责任承担

4.1.2.1民事法律关系及责任承担

（1）民事法律关系

一般而言，在火灾发生时物业公司与业主之间主要存在以下民事法律关系。首先是双方根据《物业服务合同》建立起的物业服务合同法律关系；其次是根据《侵权责任法》第三十七条，物业公司作为公共场所管理人，如未尽到安全保障义务，造成业主损害的，应承担的侵权法律关系。关于业主财产/人身受到损害时，责任承担的方式则以损害赔偿为主。在民事法律关系下，考察物业公司是否应当承担责任，要对违约责任和侵权责任予以区分，在业主主张违约责任时，要看物业公司是否违反了物业服务合同中的约定，即主要看物业公司涉及消防管理的义务有哪些。而当业主主张侵权责任时，则首先要证明业主确实受有损害，且损害与物业公司的行为（作为/不作为）之间存在因果关系。实践中，物业公司需承担何种比例的赔偿责任没有统一的标准。因为常见的火灾事故如系故意纵火或失火的，由直接侵权人承担主要责任，而物业公司则仅在存在违约情形/违反安全保障义务情形时，在因其造成损失扩大的范围内承担责任。在诉讼中，法官会结合消防部门出具的火灾事故认定报告以及物业公司的过错程度等作出综合判断。

【典型案例】上海阳光投资(集团)物业管理有限公司、徐中东财产损害赔偿纠纷二审民事判决书（2017）沪02民终4217号

【案例概况】

上海阳光投资(集团)物业管理有限公司管理范围内某住宅楼之间地下汽车库出入口（消防通道内）的斜坡上堆放的垃圾堆发生火灾（系物业公司设立的大件垃圾临时堆放点，用于临时堆放小区居民产生的大件垃圾），火灾致停放在附近的徐中东的车辆（经鉴定约20余万元）被烧毁。经消防部门认定：起火原因为外来火种引燃木、棉质等可燃物蔓延成灾。

【法院观点】

一审法院认为物业公司对该垃圾堆放点在选址上未尽到必要的注意义务，堆放后亦未采取必要的管理、防护措施，最终导致该垃圾堆因外来火源引发火灾，致事故车辆烧毁。酌情确定物业公司对徐中东的合理损失承担70％的民事赔偿责任。物业公司上诉后，二审法院驳回上诉，维持了原判。

【案例评析】

本案中，虽然消防部门认定起火原因是外来火种所致，但物业公司作为小区物业的管理者在未能举证证明自己尽到了注意义务、履行了相应的防护措施的情况下，仍属于不作为侵权行为，需承担违反安全保障义务的赔偿责任。

（2）具体需承担的法律责任

《侵权责任法》第三十七条规定，因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。

《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。

根据上述规定，物业公司需要就未尽合理限度范围内的安全保障义务承担相应的民事赔偿责任。实践中，当发生火灾事故后，只要业主举证证明小区中消防设施存在故障、物业公司未及时发现并控制火灾等的，法院一般都会认定物业公司存在过错，并判决其对扩大损失部分承担补充责任。

4.1.2.2行政法律关系及责任承担

（1）行政法律关系

从行政法角度来看，无论火灾事故是否发生，只要行政管理法中作出了相关规定，那么物业公司作为行政相对人，其与行政主体之间就存在这相应的行政法律关系。而对物业公司而言，其承担的消防管理责任受到了众多行政法律法规的调整。这里需要重点讨论的是，物业服务企业是否是消防安全的责任主体。2017年9月1日《上海市住宅物业消防安全管理办法》施行后，课题组在访谈中了解到行业内有观点认为这一办法不仅对物业公司需承担的责任进行了细化，更将物业公司定位为了承担消防安全责任的主体。一些观点认为物业公司仅是为业主提供服务的服务企业，根据《物业管理条例》其与业主建立的只是合同关系，业主才是物业的所有权人。而且以我国大陆物业的来源地香港为参照，物业服务本身应当只属于“代理人”的角色。因此，消防安全责任的主体应且仅应是业主。

实务中，这一观点不乏相关支持：

【典型案例】厦门世康物业管理有限公司与厦门市公安消防支队湖里区大队消防行政处罚一审行政判决书（2015）湖行初字第1号

【案情概述】

厦门世康物业管理有限公司因其管理物业的消防设施未保持完好有效，被消防支队作出行政处罚后，世康物业公司认为，该处罚的主体错误，物业公司只是受小区业主的委托对小区公共设施进行维护和管理，而不是小区公共设施的建设和更新换代。因物业维修基金亏空造成小区的消防设备未能更新的消防责任应由业主承担。

【法院观点】

法院在分析部分阐明：原告作为小区消防安全的责任主体，被告有权对其处罚。至于原告所提应由小区业委会或者业主因未能缴交公共维修基金，导致对消防设施进行更新，行政处罚对象不应由原告承担。本院认为，这是被告与业委会或者业主关于履行委托管理合同民事纠纷问题，与本案的行政诉讼无关，应另案解决。

【案例评析】

在我国现行法律体系下，前述认为物业公司并不是消防安全责任主体的观点混淆了民事法律关系与行政法律关系。在民事法律关系中，物业服务企业与业主之间无论是成立合同之债还是侵权之债，双方都是处于平等的市场主体地位。而在行政法律关系中，《消防法》由全国人大常委会颁布，其效力位阶为法律。《消防法》在第十六条中对广义上的企业的消防安全职责进行了明确，第十八条更具体到了物业服务企业。所以不同于香港的法律规定，我国大陆地区从现行的行政法体系来看，物业服务企业的消防安全责任由法律直接规定，具有消防安全主体地位。

因此，无论在现行的法律体制下还是在司法实务中，物业公司实际早已具有消防安全责任的主体身份。

（2）具体需承担的法律责任

物业公司未有效履行职责,需承担相应的行政责任主要有：

根据《消防法》第六十条，单位违反本法规定，有下列行为之一的，责令改正，处五千元以上五万元以下罚款：（一）消防设施、器材或者消防安全标志的配置、设置不符合国家标准、行业标准，或者未保持完好有效的。（二）损坏、挪用或者擅自拆除、停用消防设施、器材的；（三）占用、堵塞、封闭疏散通道、安全出口或者有其他妨碍安全疏散行为的；（四）埋压、圈占、遮挡消火栓或者占用防火间距的；（五）占用、堵塞、封闭消防车通道，妨碍消防车通行的；（六）人员密集场所在门窗上设置影响逃生和灭火救援的障碍物的；（七）对火灾隐患经公安机关消防机构通知后不及时采取措施消除的。

个人有前款第二项、第三项、第四项、第五项行为之一的，处警告或者五百元以下罚款。

有本条第一款第三项、第四项、第五项、第六项行为，经责令改正拒不改正的，强制执行，所需费用由违法行为人承担。

第六十四条，违反本法规定，有下列行为之一，尚不构成犯罪的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处警告或者五百元以下罚款：（一）指使或者强令他人违反消防安全规定，冒险作业的；（二）过失引起火灾的；（三）在火灾发生后阻拦报警，或者负有报告职责的人员不及时报警的；（四）扰乱火灾现场秩序，或者拒不执行火灾现场指挥员指挥，影响灭火救援的；（五）故意破坏或者伪造火灾现场的；（六）擅自拆封或者使用被公安机关消防机构查封的场所、部位的。

第六十七条，机关、团体、企业、事业等单位违反本法第十六条、第十七条、第十八条、第二十一条第二款规定的，责令限期改正；逾期不改正的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分或者给予警告处罚。

另外，在各地方的地方性法规、规章、规范性文件中也对物业公司承担具体行政责任的情形进行了细化。

因此，根据上述法律法规，可以看出物业公司承担行政责任的形式主要有警告、罚款、拘留。

4.1.2.3刑事法律关系及责任承担

（1）刑事法律关系

在消防责任领域，物业公司在刑事方面最常见的罪名为消防责任事故罪。在刑事法律关系中，消防责任事故罪属于危害公共安全罪下过失造成重大责任事故的犯罪之一。从消防责任事故罪的构成要件来看，其侵犯的客体是国家的消防管理制度和公共安全，客观方面为违反消防管理法规且经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行的行为，其主体既包括自然人也包括单位，其主观方面表现为过失（疏忽大意的过失/过于自信的过失）。一般而言，物业公司承担本罪的情形较为清晰，要存在收到消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行造成严重后果的情形，实务中物业公司承担刑事责任的情况相对较少。但特别需要注意的是，如果物业公司收到整改措施后未及时整改或未完全整改或仍在整改过程中，此时如发生火灾事故，造成严重后果的，司法实践中物业公司的消防安全责任人和消防安全管理人也极有可能被认定为构成消防责任事故罪。

司法实务中，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第十五条，造成严重后果的情形主要为：（一）造成死亡一人以上，或者重伤三人以上；（二）造成直接经济损失五十万元以上的；（三）造成森林火灾；（四）其他造成严重后果的情形。

典型案例：任东升、王转运消防责任事故刑事判决书（2016）晋0502刑初172号

【案情概述】

晋城市志晨物业管理有限公司管理的物业，在收到晋城市公安消防支队城区大队下达责令限期整改通知书、重大火灾隐患整改通知书后，只是安装了小部分要求整改的项目，对其他要求整改的存在严重隐患的项目未予落实。整改期间，发生火灾，并造成直接财产损失820946元、其他财产损失549735元，无人员伤亡。火灾事故调查处理报告鉴定：火灾发生的直接原因不排除外来火源引发的一起火灾事故；火灾发生及扩大蔓延的间接原因之一系物业公司消防安全管理工作落实不到位；晋城市恒通商贸有限公司违章搭建和改变、占用消防设施和通道及场地是导致火灾蔓延不能及时有效控制的重要原因；晋城市城市管理行政执法局批准设立的摊位、停车场地停车位并进行收费等行为，导致灭火行动不能及时有效开展，也是重要原因之一。

【法院观点】

法院认为二被告人构成消防责任事故罪。不过，因火灾事故发生后，二被告人积极进行救险，并于庭审时如实供述火灾事实，对二被告人均可从轻处罚。且被告人任东升于火灾事故发生后主动赔偿受损人员，可酌情从轻处罚。对任东升判处拘役六个月，缓刑一年；对王转运判处有期徒刑六个月，缓刑一年。

【案例评析】

本案中，物业公司虽然在收到消防整改通知后，实施了整改行为，但因存在严重隐患之处不论是未整改或是还未整改完毕，在这一期间内发生了火灾事故。此时，物业公司的消防安全责任人和消防安全管理人也被法院认定为构成消防责任事故罪。但从本案中可以看出，在未造成人员伤亡的情形下，物业公司的积极救险、如实供述、主动赔偿行为对其量刑的减轻将会有所帮助。

（2）具体需承担的法律责任

《刑法》第一百三十九条规定了消防责任事故罪，即违反消防管理法规，经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行造成严重后果的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

根据本条的规定，物业公司构成本罪需要满足三个条件，一是违反消防管理法规，二是经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行，三是造成严重后果。

《刑法》第一百三十九条之一规定了在安全事故发生后，负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况，贻误事故抢救，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

根据本条的规定，物业公司构成本罪需要满足三个条件，一是负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况，二是贻误事故抢救，三是情节严重或情节特别严重。

4.1.3物业公司无需承担责任的情形

司法实践中，物业公司无需承担责任的情形主要见于民事法律关系中，如：（1）实际侵权人/保险公司承担了侵权赔偿责任，此种情况下物业公司即使具有补充责任，也无需再进行赔偿；（2）物业公司能充分举证，证明其已经履行了法定和约定的消防管理职责，即物业公司在火灾发生前已制定并依照消防安全管理制度履行了其中的职责，且能提供完整的防火巡查记录、灭火和应急疏散预案、对消防设施的检测记录、组织消防演练的记录等证据材料。

4.2业主遭受第三人侵害引起的侵权责任

物业服务企业与业主法律责任边界存在模糊的类型主要分为认识层面的边界模糊和规范层面的边界模糊两种。认识层面的边界模糊属于法律已明确规定，但因争议双方中一方认识不足而产生的边界模糊；规范层面的边界模糊属于法律法规中没有明文规定或对一种情形存有相冲突的解释。因此排除认识层面的边界模糊后，实践中，业主与物业服务企业存在大量矛盾的边界模糊的情形主要存在于因业主遭受第三人侵害时引起的纠纷。

4.2.1业主遭受第三人侵害的情形

针对业主在小区内遭受第三人侵害的情形，根据侵害的地点的不同可以分为两类：

其一，是发生在业主的专有部位。根据《物业管理条例》第三十五条第二款的规定，“物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。”在业主专有部位出现财产/人身损害情形下，物业公司是否存在责任，要看物业公司是否按合同的约定履行了自身的职责和义务。由于损害发生在业主专有部位时，往往具有隐蔽性，难以被物业公司发现，因此即使物业公司履行了合同约定的义务也无法杜绝这类损害的发生。所以，司法实践中，对这类案件中物业公司是否具有过错以及这一过错与损害结果之间是否具有因果关系法官一般会审慎判断。针对物业公司是否具有过错，主要以物业公司是否履行了合同约定义务为判断标准；而从因果关系来看，物业公司并非直接的侵权人，其违反安全保障义务仅使损害发生的盖然性提高，所以物业公司仅在其能够防止或制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。

其二，是发生在小区的公共部位。根据《物业管理条例》第四十六条第一款的规定，“物业服务企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。发生安全事故时，物业服务企业在采取应急措施的同时，应当及时向有关行政管理部门报告，协助做好救助工作”，针对小区公共部位的安全防范工作，物业公司承担的主要是报告和协助的义务，公安机关才是承担预防和打击犯罪的主要责任主体。对此，物业公司仅应承担与其过错相适应的补充赔偿责任，并且在承担补充赔偿责任后，有权向直接实施侵害的第三人追偿。

4.2.2典型案例分析

案例一：刘利等与北京市鼎泽物业管理有限责任公司生命权、健康权、身体权纠纷

【案情概述】

2015年5月4日晚21时许，王伟在北京市昌平区回龙观镇龙泽苑东区中心环岛附近，因不满孔令月与其分手并与刘翰鹏发展男女朋友关系而与该二人发生争吵，后王伟持刀刺扎刘翰鹏数刀，伤及刘翰鹏左锁骨下静脉、左肺及肝脏，致刘翰鹏急性失血性休克死亡，过程中，孔令月上前阻拦并与王伟夺刀，王伟持刀刺扎孔令月面部、颈部等部位，致孔令月轻伤二级。王伟于2015年5月8日被抓获归案。2015年12月28日，北京市第一中级人民法院基于前述事实作出（2015）一中刑初字第2720号刑事附带民事判决书，判决被告人王伟犯故意杀人罪，并由其向孔令月、刘利、张淑华赔偿经济损失，后王伟已经向刘利、张淑华履行完毕。

事发时，孔令月租住于北京市昌平区回龙观镇龙泽苑东区。王伟送孔令月回居住地，刘翰鹏在中途与二人会合，三人一同乘地铁返还孔令月的居住地。在事发小区《物业管理委托合同》中对于鼎泽物业公司的相应义务约定为维持公共秩序，包括安全监控、巡视、门岗执勤等和24小时封闭管理，专业保安人员，避免火灾、刑事和交通案件。

【法院观点】

本案法院最终判决鼎泽物业公司没有过错，不应承担相应责任。

【案例评析】

本案中较为特殊的情形在于，被害人、加害人以及涉案小区的租户彼此熟悉，三人进入小区管理区域具有合理的原因，加害人在进入小区时，无论物业服务企业是否对加害人进行登记，加害人的进入行为都不直接产生物业服务企业未尽到安全保障义务，放任陌生人进入小区的情形。同时，需要注意的是，在法院判决部分更明确说明了，物业服务企业在未尽到安全保障义务，承担补充责任时，是在加害人不能全部履行赔偿义务时，就加害人不能履行部分在合理的范围内对受害人进行赔偿。如果加害人已经履行了全部的赔偿义务，物业服务公司无需再承担相应的补充责任。

案例二：廖某、汪某甲与武汉xx物业管理有限公司、黄某生命权纠纷

【案情概述】

2014年8月4日，汪某由被告黄某安排他人从东西湖区金银湖某幼儿园接至其位于武汉市东西湖区的家中。当晚8时许，被告黄某之子赵某某与汪某在没有监护人陪同的情形下，从黄某居住的15楼至楼下小区健身活动区玩耍。其间，汪某头部被荡椅下部与地面部分卡夹受伤，当晚21时30分，汪某经现场施救被送至武汉市普爱医院治疗，经诊断为重型颅脑损伤，呼吸循环衰竭，于当日23时49分经抢救无效死亡。

被告物业公司设置管理的健身器材中的“荡椅”已使用4年。该健身设施边悬挂有“健身器材使用须知”警示牌，其中明示“12岁或以下儿童在监护人陪同下使用”。

【法院观点】

法院认为，该“荡椅”客观上存在重大安全缺陷。物业公司作为健身器材的管理人，应对该器材安装、使用的安全性给予高度重视，及时排除危险，但物业公司未提交证据证实其“荡椅”质量合格、安装合理、使用环境安全等履行谨慎注意义务的行为和措施，导致汪某头部卡压在“荡椅”底部受伤死亡。物业公司在管理上存在严重安全责任，对于公共健身器材的维护及管理工作存在重大过失。最终判决被告物业公司对原告损失应当承担主要赔偿责任，对两原告损失承担70％的赔偿责任。

【案例评析】

本案中法院判决物业服务企业作为安全保障人义务承担了70%的赔偿责任。同时，与上一案例相区分的是，本案中无法确定加害人，在这种情形下，由安全保障义务人承担了全部责任。从本案中，物业企业可以吸取经验，在和设施设备安装协议中对设施设备致人损害的责任进行约定，在履行赔偿后向设施设备安装方进行追偿。

在因业主与物业服务企业责任边界不清而引起的纠纷中，物业服务企业通常需要承担的责任形态存在违约责任与侵权责任竞合的可能，在此种情形下，由起诉方选择起诉的案由。在案件的审理中，如为违约之诉，法院通常会以物业服务企业是否严格按照合同约定履行进行考量；在侵权之诉中，则会重点关注侵权行为与损害结果之间的因果关系，以及物业服务企业是否能证明其已尽到法定的安全注意义务，在合同有明确约定的情形下，法院一般会以合同约定的事项作为考察对象。

4.3 承接查验的法律边界分析

就承接查验环节而言，物业服务企业主要存在着与房地产开发商（建设单位）之间的法律责任边界。

物业服务企业与房地产开发企业之间法律责任边界模糊，究其原因，是因为两者间存在利益关联。尽管《物业管理条例》第二十三条倡导“房地产开发企业按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘物业服务企业”，但在实务操作中该条精神难以得到贯彻。除深圳等个别城市以行政规范性文件的形式明确了房地产开发企业必须通过招投标的方式选聘物业服务企业外， 大部分城市的并不强制要求房地产开发企业在选聘前期物业服务企业的过程中使用招投标机制。前期物业公司表面上是独立的法人，其实往往和开发商同属一个集团公司，存在着密切的裙带关系。 在本课题调研过程中，一位物业经理将物业服务企业与房地产开发企业之间的关系描述为“父子”，他认为开发商在选聘前期物业服务企业的过程中，具有绝对的强势地位，而物业服务企业为了能够顺利承接项目进而营利不得不应承房地产开发企业提出的种种不合理的条件。

4.3.1 承接查验的相关法律法规

依照住房和城乡建设部2010年10月颁布的《物业承接查验办法》，物业服务企业在承接新建物业前应当与房地产开发企业按照国家有关规定和前期物业服务合同的约定，共同对物业共用部位、共用设施设备进行检查和验收。

承接查验的主要依据是：（一）物业买卖合同；（二）临时管理规约；（三）前期物业服务合同；（四）物业规划设计方案；（五）房地产开发企业移交的图纸资料；（六）建设工程质量法规、政策、标准和规范。

承接查验的主要程序是：（一）确定物业承接查验方案；（二）移交有关图纸资料；（三）查验共用部位、共用设施设备；（四）解决查验发现的问题；（五）确认现场查验结果；（六）签订物业承接查验协议；（七）办理物业交接手续。

在本课题组调研走访过程中，受访的物业项目负责人大都表示在承接查验环节中或多或少会发生一些问题，一些物业企业的选择是将所有发现的问题记录下来并形成书面报告交给房地产开发企业，并同时将报告抄送住宅小区所属的社区居民委员会。但是房地产开发企业整改与否，物业服务企业则无法掌控。承接查验阶段可能产生的风险主要是房屋质量或共用设施设备质量存在问题，而后该类潜在问题于业主入住后爆发，导致业主与物业服务企业关系恶化。

4.3.2 与承接查验相关的法律责任及其边界

关于物业服务企业在承接查验环节中的法律责任，规定得较为详细的应属2010年10月14日由住房和城乡建设部依照据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国合同法》和《物业管理条例》制定并颁布的《物业承接查验办法》（建房〔2010〕165号）。

首先，物业服务企业需要与项目的建设单位签订《前期物业服务合同》，其中应当约定承接查验相关的内容。

其次，依据前述合同，物业服务企业应当与建设单位共同确定承接查验方案。

接下来，物业服务企业需要对承接查验相关的书面材料以及现场设施设备情况作核查。关于书面材料，建设单位应当在承接查验日20日之前向移交物业服务企业全部资料， 如建设单位未能全部移交前款所列资料的，应当列出未移交资料的详细清单并书面承诺补交的具体时限。物业服务企业应当对建设单位移交的资料进行清点和核查，重点核查共用设施设备出厂、安装、试验和运行的合格证明文件；关于现场检查和验收，主要是针对物业共用部位、物业共用设施、设备。

最后，是关于物业服务企业所需准备的现场查验记录以及查验所发现问题的报告。依据《承接查验办法》第十九条的规定，现场查验应当形成书面记录。查验记录应当包括查验时间、项目名称、查验范围、查验方法、存在问题、修复情况以及查验结论等内容，查验记录应当由建设单位和物业服务企业参加查验的人员签字确认。现场查验中，物业服务企业应当将物业共用部位、共用设施设备的数量和质量不符合约定或者规定的情形，书面通知建设单位，建设单位应当及时解决并组织物业服务企业复验。

承接查验协议应当成为建设单位与物业服务企业之间划分责任界限的依据。《承接查验办法》要求建设单位委派专业人员参与现场查验，与物业服务企业共同确认现场查验的结果，签订物业承接查验协议。物业承接查验协议 应当对物业承接查验基本情况、存在问题、解决方法及其时限、双方权利义务、违约责任等事项作出明确约定。物业承接查验协议生效后，一方不履行协议约定的交接义务，导致前期物业服务合同无法履行的，应当承担违约责任；交接工作应当形成书面记录。交接记录应当包括移交资料明细、物业共用部位、共用设施设备明细、交接时间、交接方式等内容。交接记录应当由建设单位和物业服务企业共同签章确认。

综上所述，在承接查验流程中，物业服务企业与建设单位之间的法律责任主要有两类，其一为法定责任，即《承接查验办法》明确规定的责任；其二为约定责任，即《物业承接查验协议》中双方作出的约定。细看之下，不难发现，法定责任的边界是相对明确的，因为法定责任涉及的是承接查验的程序性事项，例如，建设单位是否在承接查验前20日前移交材料，这一法律责任的边界是清晰的；但是，所谓的约定责任是不够明确的。在实务中，往往也是物业服务企业向建设单位提交了各类检测报告、要求整改维修的报告，但最终因建设单位置之不理而不再有下文。可以想见，如果此类有瑕疵的共用部位、共用设施设备出现问题，对业主或任何第三人产生实际损害，在争议解决的过程中，建设单位与物业服务企业的责任比例将成为争议焦点。

4.3.3 典型案例分析

【案情概述】

2013年1月，上海市某小区地下车库发生积水，导致车库内16辆轿车被淹受损。事发后，该小区的业主委员会代表、物业管理公司代表、街道房管办、社区民警、居委会代表等召开联席会议，会议明确由管理该小区的A物业公司承担车辆的维修费用。A物业公司随后致函该小区的开发商B房地产开发公司要求其共同承担赔偿责任。B公司复函拒绝，并向A物业公司提出：“对于你公司提出的设备设施的问题，应在接管小区时提出，并要求前任物业公司或开发单位予以整改”。A物业公司累计向业主赔偿损失198万元余。

2014年1月，A物业公司向上海市某区法院提起诉讼，要求法院判决B房地产开发公司承担50%的赔偿款。诉讼过程中，经有资质的第三方鉴定机构鉴定，认为该小区车库现场水池与管道的实际施工情况与当时的施工图纸存在不一致，因此导致了本次积水事件。

【法院观点】

关于本案的事实部分，法院认定，B房地产开发公司未按照图纸施工，其应承担由此可能产生的风险，故B房地产开发公司应承担相应法律责任；同时，法院指出若A物业管理巡查到位，及时发现漏水，能避免本案大部分损失，故A物业公司在本案中应承担不作为的失职行为所产生的主要侵权责任。最终，法院判决A物业公司承担80%的侵权责任，而B房地产开发公司承担20%的侵权责任。

【案例评析】

本案涉及到两家物业公司之间的交接问题。A物业公司之前还有另一家物业公司在服务该小区。可以初步推定，是此前的物业公司参与了B房地产开发公司的承接查验，而作为前手的物业公司显然没有在承接查验阶段及时发现（或已发现但未及时处理）B房地产开发公司的地下车库的水池与管道存在施工瑕疵。

事实上，在本课题组调研过程中，受访的物业项目负责人均提及承接查验阶段最主要的是对设施、设备的完整性进行查验，查验往往不会深入探究是否存在隐藏问题；仅有一些优质物业服务集团会设有专门的承接查验咨询部门，该部门会参与项目的承接查验，仔细地发现项目存在的工程质量问题与潜在的安全隐患。有研究者认为，承接查验目前主要存在四方面的问题：（1）承接查验方案不完善；（2）承接查验图纸不准确；（3）现场查验阶段，隐蔽工程查验不到位，没有使用专业的查验工具；（4）缺失第三方的监督管理。[1]上述案例中存在着就是隐蔽工程检查不到位的问题。

4.4物业维保的法律责任边界分析

随着物业的使用，共用设施、设备将逐渐出现需要维修保养的情况。为此，在物业管理实务中存在一笔专门用于上述目的的资金，即物业维修资金（或住宅专项维修资金）。依照建设部与财政部联合发布的《住宅专项维修资金管理办法》的定义，住宅专项维修资金，是指专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造的资金。

4.4.1 与专项维修资金相关的法律责任及其边界

4.4.1.1相关部门规章中的规定

与物业专项维修资金直接相关的部门规章是2007年12月4日由建设部与财政部联合颁布的《住宅专项维修资金管理办法》（下文简称“《办法》”）。该《办法》全文中共有10处提及“物业服务企业”，涉及两项法律责任：

第一，是物业服务企业提出专项维修资金的使用方案与并组织落实、向有关行政主管部门申请列支专项维修资金的责任。

第二，是物业服务企业不得擅自挪用专项维修资金的责任。

在上述两类责任中，第二项责任无疑是明确的，存在责任边界不清情况的是第一项责任。

首先，该项责任的前提并不明确，《办法》仅规定了“需要使用住宅专项维修资金的”或是“发生危及房屋安全等紧急情况，需要立即对住宅共用部位、共用设施设备进行维修和更新、改造的”这两类情况。同样地，在这两类情况中的第一类情况的内涵外延是不明确的，第二类“紧急情况”是可以通过常识作出判断的。

其次，物业服务企业需要提出的方案的具体程度以及组织落实前述方案的程度是不明确的。与此同时，物业服务企业为制作方案、组织落实方案耗费的成本没有被立法者纳入考虑的范围。

最后，《办法》只规定了物业服务企业有向相关部门（住宅专项维修资金划转业主大会管理前）或者向业主委员会（住宅专项维修资金划转业主大会管理后）报送材料的责任。但若相关部门或业主委员会没有及时作出审批，物业服务企业是否可以据此免除没有及时组织落实维修计划的后续的责任？《办法》对此没有作出任何说明解释。

4.4.1.2物业服务实务中存在的问题

在本课题组调研过程中，受访的物业项目负责人对维修资金的使用提出了两个问题：

第一，使用手续的繁冗。尽管各地的规定存在不同，但一般情况下，维修资金的使用需要获得业主大会的同意，经过行政监管机关（住建局，或其下属的事业编制单位物业维修专项资金管理中心）审批，再由指定的银行将款项划拨给施工单位，整个手续链较长，以至于模糊了这笔资金的所有人及使用主体。

第二，无法应对紧急情况。一位受访的物业项目负责人提出了一个问题：如果小区内的电梯急需维修，当地物业维修专项资金的使用办法也规定了紧急情况的处置方式，但是在物业公司完成维修后，审批报账却出现了问题：部分业主与行政主管部门均不愿意承认该情况属于“紧急情况”，互相推诿责任。最终，这笔款项由物业公司自己承担。受访人在陈述完这一问题后进一步提出：如果物业公司不积极组织维修，引发了电梯事故，物业公司肯定会遭受处罚。物业管理实务中的困境由此可见一斑。

按照《住宅专项维修资金管理办法》的规定，在住宅专项维修资金划转业主大会管理前，需要使用住宅专项维修资金的，按照以下程序办理：（一）物业服务企业根据维修和更新、改造项目提出使用建议；没有物业服务企业的，由相关业主提出使用建议；（二）住宅专项维修资金列支范围内专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主讨论通过使用建议；（三）物业服务企业或者相关业主组织实施使用方案；（四）物业服务企业或者相关业主持有关材料，向所在地直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门申请列支；其中，动用公有住房住宅专项维修资金的，向负责管理公有住房住宅专项维修资金的部门申请列支；（五）直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门或者负责管理公有住房住宅专项维修资金的部门审核同意后，向专户管理银行发出划转住宅专项维修资金的通知；（六）专户管理银行将所需住宅专项维修资金划转至维修单位。而在住宅专项维修资金划转业主大会管理后，需要使用住宅专项维修资金的，按照以下程序办理：（一）物业服务企业提出使用方案，使用方案应当包括拟维修和更新、改造的项目、费用预算、列支范围、发生危及房屋安全等紧急情况以及其他需临时使用住宅专项维修资金的情况的处置办法等；（二）业主大会依法通过使用方案；（三）物业服务企业组织实施使用方案；（四）物业服务企业持有关材料向业主委员会提出列支住宅专项维修资金；其中，动用公有住房住宅专项维修资金的，向负责管理公有住房住宅专项维修资金的部门申请列支；（五）业主委员会依据使用方案审核同意，并报直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门备案；动用公有住房住宅专项维修资金的，经负责管理公有住房住宅专项维修资金的部门审核同意；直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门或者负责管理公有住房住宅专项维修资金的部门发现不符合有关法律、法规、规章和使用方案的，应当责令改正；（六）业主委员会、负责管理公有住房住宅专项维修资金的部门向专户管理银行发出划转住宅专项维修资金的通知；（七）专户管理银行将所需住宅专项维修资金划转至维修单位。物业维修资金的使用手续之繁冗由此可见，即使是所谓的紧急情况，审批手续在实际操作过程中亦存在障碍。

事实上，除了上述两个问题之外，尚存在一个问题，即物业专项维修资金的增值问题。以深圳市为例，深圳市政府发布的《深圳市物业专项维修资金管理规定》第二十七条规定：物业专项维修资金自存入银行专户之日起按银行活期利率计息，利息转入物业专项维修资金滚存、使用。市管理机构在保证物业专项维修资金正常使用的情况下，可以依法对物业专项维修资金进行增值运作，增值方式限于组合存款和购买国债，不得用于其他投资。从这条规定看，第一，物业专项维修资金的获益是较小的；第二，法规未明确增值收益部分应当如何计算，在该条规定中，仿佛物业专项维修资金的管理机构成为了资金的主体与所有人，漫长的监管链模糊了资金本来的性质。

4.4.2 与电梯维护相关的法律责任及其边界

住宅小区电梯出现故障的新闻屡见不鲜，而一旦出现电梯困人事件或电梯运行不畅致人损伤事件，物业服务企业往往首当其冲，成为被侵权人以及舆论关注的对象，随之而来的便是对于物业服务企业的责任质问。因此，有必要先明确现行法律对物业服务企业在电梯（特种设备）维保方面作出明确规定的责任以及物业服务合同中与此相关的约定责任。

4.4.2.1法定责任及其边界

关于物业服务企业对电梯维保承担的法定责任，按照《特种设备安全监察条例》第三十九条的规定：“特种设备使用单位应当对特种设备作业人员进行特种设备安全、节能教育和培训，保证特种设备作业人员具备必要的特种设备安全、节能知识。”然而，物业服务企业是否是电梯的使用单位？此点在实务中尚存争议。

在本课题组调研过程中，深圳市物业管理协会提出，在广东省制定的地方性法规中，物业服务企业原本被作为唯一的使用管理人（即安全责任主体）后经协会协调，在最终出台的条例中才有所改变。经查询，《广东省特种设备安全条例》第二十一条规定：“特种设备投入使用前，应当按照下列规定明确使用管理人：（一）新安装特种设备未移交所有权人的，项目建设单位为使用管理人；（二）自行管理的，所有权人为使用管理人；（三）委托物业服务企业或者其他管理人管理的，受委托方为使用管理人；（四）出租配有特种设备的场所的，可以约定特种设备的使用管理人，没有约定的，按照第二项、第三项确定使用管理人”；《广东省电梯使用安全条例》第八条 照抄了上述条款，仅将“特种设备”改为“电梯”。根据广东省政府发出的一份《广东省电梯安全监管体制改革方案的通知》，其中明确说明：“一般情况下，电梯的所有权人是电梯使用的管理者，所有权人可通过委托或授权的方式确定物业服务单位或其他管理人作为电梯使用的管理者。电梯属于共有而共有人未委托物业服务单位或其他管理人作为电梯使用的管理者的，共有人或实际管理人为电梯使用的管理者。”这份《通知》在本质上厘清了法律关系：物业只是受到业主的委托，对电梯进行管理。

但是，上述事项仅为广东省的个案，从全国层面的法律规定而言，电梯维保责任的主体依旧不够明确。

4.4.2.2约定责任及其边界

关于物业服务企业对电梯维保承担的约定责任，以杭州市推出的物业服务合同范本为例，其中对于电梯维保责任的具体约定为：“（物业服务企业负责保证）载人电梯24小时正常运行。轿厢内按钮、灯具等配件保持完好，轿厢整洁。委托专业维修保养单位进行定期保养，每年进行安全检测并持有有效的《安全使用许可证》，物业服务企业应有专人对电梯保养进行监督，并对电梯运行进行管理。电梯发生一般故障的，专业维修人员一小时内到达现场修理，发生电梯困人或其它重大事件时，物业服务人员接到信息后须在五分钟内到现场应急处理，专业技术人员须在半小时内到现场进行救助。”

根据该项约定，物业服务企业除了代表业主委托电梯的维保单位之外，还需要承担：（1）电梯日常的情节责任；（2）监督电梯保养的责任；（3）发生重大事件时的救援责任。由此可见，约定责任的内涵与外延是相对清晰的，同时，也不存在单方面加重物业服务企业责任的情况。

4.4.3典型案例分析

值得注意的是，目前在司法实践中，对于电梯维保引起的侵权责任并不存在统一的裁判规则。一般而言，法院会对物业服务企业尽到了《物业服务合同》中约定的日常巡查义务、事故发生时的协助救援义务进行审查。

案例一：法院判决物业服务企业尽到义务不承担侵权责任

【案情概述】

2015年6月9日，孕妇李某于南京市某小区内乘坐电梯下楼，电突然梯出故障，从8楼坠到5楼。事发后，该小区的安保人员迅速赶赴现场，并打电话给电梯维保单位某电梯公司江苏分公司，电梯维保人员半小时左右到达现场。后李某因本次事故流产。李某夫妇以侵犯生命权、健康权为由向法院起诉了该物业公司与电梯维保单位，要求两单位承担连带赔偿责任。

【法院观点】

法院在审理后认为，根据物业服务合同及物业管理相关规定，物业服务公司应按照物业服务合同中关于安全防范的约定，落实安全防范措施。被告某物业公司作为电梯的使用单位和管理者，委托了某电梯公司对电梯进行维护保养，并与之签订了《电梯委托维保合同》，配合维保单位定期对电梯维保。事发当晚，该物业公司监控室接到原告的报警电话，保安人员随即赶至现场，并按规定及时联系维保单位。原告尚未提供充分证据证明因该被告违反了物业服务合同义务而致损害发生。因此，原告主张被告某物业公司不承担连带赔偿责任，缺乏依据，不予支持。

【案例评析】

该案中，法院经审理查明物业服务企业已经尽到了注意义务并且对于事故的发生不负有责任，因此，最终法院判决电梯维保单位承担全部责任。

案例二：法院认定物业服务企业需承担侵权责任

【案情概述】

2012年12月9日，倪某某在上海市小区内乘坐电梯时，因电梯光电平层开关损坏，致使电梯到达楼层后与楼面之间产生落差，倪某某在走出电梯时不慎被绊倒倒地受伤，并因伤住院。后倪某某以该小区物业管理公司与电梯维保单位为被告，起诉至上海市某法院。

【法院观点】

一审法院的判决中，认为主要的责任在于电梯维保单位、小区的物业管理承担“补充赔偿责任”，而倪某某自己在出电梯时没有尽到注意义务自己对伤害后果也负有责任。

二审法院则认为，该案适用过错原则。电梯维保单位对已经过了质保期的涉案电梯依照与物业公司签订的电梯保养合同中的约定进行维护保养，现无证据证明电梯维保单位存在过错。而物业管理公司作为涉案电梯日常管理方，对电梯负有监督、巡查的职责，发现电梯存在故障，即及时关闭电梯，通知电梯维保企业进行修理。同时有证人证明事发前已存在电梯有不平层现象，则可以推断物业管理公司在电梯的日常管理上存在过错，故本案应由被物业管理公司承担相应的过错责任。同时，二审法院认可倪某某本人需承担一定比例的责任。

【案例评析】

本案的二审判决认定电梯维保单位已经尽到了合同义务，而物业管理公司作为电梯安全责任主体，没有尽到相关的义务。尤其是在本案中，有证人出庭作证，在事故发生之前，该小区的电梯就存在不平的现象，且物业管理公司已知悉该情况，但没有及时作为。法院因此判定物业管理公司承担主要侵权责任。

[1] 崔晓冬：《物业承接查验责任管理及其风险分析——以苏州新建项目为样本》，苏州科技大学土木工程学院，工程硕士学位论文，2017年6月。