共同战疫

2020年 2 月 3 日

文|王建东 杨国锋

最近，新型冠状病毒感染的肺炎疫情发生后，一些地方政府根据防疫工作需要将复工时间再推后。建筑业并非保障疫情防控、民众生活的必需行业，应以防疫大局为重推迟复工。在建项目推迟复工导致的停工责任及损失分担将是各主体必然面对的问题，新冠病毒疫情属于不可抗力或情势变更的法律定性是问题解决的基础。

一、新冠病毒疫情的法律定性应根据其对合同履行的影响判定

合同法信奉有约必守的规则，当事人未依约履行义务时就要承担法律责任。同时基于合同正义的人文关怀，对未履行合同义务的法律责任设定了减免事由，最为典型的就是不可抗力与情势变更。即因不可预见、不能避免、不可克服的客观情况导致不能履行合同义务，部分或全部免除法律责任；因订立合同时不能预见的客观情况的重大变化，继续履行合同对一方当事人明显不公平或不能实现合同目的，当事人可以变更或解除合同。

新冠病毒疫情已出现的客观情况是不能避免的，对既定合同主体履行合同而言也是不可克服的；同时它也是签订合同时不可预见，也构成订立合同时的客观情况的重大变化。其定性为不可抗力还是情势变更，关键在看它对具体合同的履行产生的影响：若由于新冠病毒疫情导致合同本身无法履行的，可定性为不可抗力；若新冠病毒疫情不影响合同的履行本身，只是按合同履行导致明显不公平的，宜定性为情势变更。对新冠病毒疫情的法律定性应结合具体合同的权利义务分析，在工程建设行业不同合同类型中其法律定性可能不同。

二、新冠病毒疫情在建设工程施工合同中的定性

建设工程施工合同中，施工单位的主要义务是按合同约定时间完成工程建设，当前政府发文推迟复工，施工单位无法进行施工，新冠病毒疫情直接影响到合同履行本身，可定性为不可抗力，适用不可抗力的法律规定。根据《民法总则》180条“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任”、《合同法》117条“因不可抗力不能履行合同义务的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任”的规定，义务方因不可抗力未履行义务时无需向权利方承担未履行义务的法律责任，即免除施工单位工期延误的责任，工期应顺延。但对建设单位，新冠病毒疫情的出现本身不影响建设单位的付款义务，付款条件具备时建设单位不能以疫情为由拒绝或推迟付款。

施工单位未按合同约定履行义务的责任因不可抗力而免除，但法律并未规定不可抗力发生后合同权利义务本身的处理，特别是持续性履行的建设工程施工合同，因停工双方将受到直接的经济损失、会增加系列的工作等，这些问题可以由当事人约定，在无约定情况下就应按兼顾公平的原则分担。住建部2017版建设工程施工合同示范文本通用条款第17.3条就对不可抗力停工后的损失分担进行明确：“（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人员伤亡和财产损失由发包人承担；（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。”即原则上各自的财物因不可抗力受到的损失由各自承担，对于施工单位因不可抗力停工的费用损失由双方公平分担。

值得注意的是一些非标准施工合同文本中对“不可抗力”进行了列举式表述，如某施工合同约定“本合同中的不可抗力包括因战争、动乱、空中飞行物体坠落或其他非甲方、乙方责任造成的爆炸、火灾，以及本合同专用条款约定的风雨、雪、洪、震等自然灾害”，未将瘟疫列举出来，故本次新冠病毒疫情在此项目中是否构成不可抗力会存在争议。我们认为应构成不可抗力，理由如下：（1）从免责事由法定性上看，不可抗力系未按合同约定履行义务的法定免责事由，法律条文对它的界定有专门规定，《民法总则》180条、《合同法》117条均明确“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”，特定事件是否构成不可抗力予以免责，当然应以法律规定的标准认定。（2）从逻辑学中概念界定角度看，下定义与作诠释是不同的，下定义时定义对象与所下定义的外延相等，完整地揭示概念的全部内涵；作诠释并不要求完整，只需揭示概念的一部分内涵即可，且解释对象与做出的解释外延可以不相等。《民法总则》180条、《合同法》117条对不可抗力从内涵与外延上全面揭示了不可抗力的本质属性，系对概念下定义，定义的内容与被定义概念的内涵、外延相同，两者可以互换；上述合同条款对不抗力的表述系列举式的解释说明，属于对概念作诠释，诠释内容与被诠释概念的内涵、外延不相同，两者不能互换，即列举的内容不等于整个的不可抗力。对特定事件定性判断时当定义内容与诠释内容有出入时，应以定义内容为标准，从这个角度看，也应以法律规定的不可抗力定义进行判断，本次新冠病毒疫情构成不可抗力。（3）从文义解释与法律适用角度看，上述合同条款中仅列举了构成不可抗力的事项，并未采用非黑即白的正反列举方式，即不能得出“未列举的内容不属于不可抗力”的结论，未列举的事项出现后相当于双方未约定，应该按法律规定处理。（4）从公平及社会实践中通常认知角度看，瘟疫事件的发生超出当事人的预见、会对合同产生非常规的不利影响，其可以成为不可抗力中的一种情形，这在国内外的合同实践中基本上是共识，除合同中明确排除瘟疫事件不构成不可抗力外，应纳入不可抗力的范围。

三、新冠病毒疫情在设备租赁合同中的定性

建设业中的设备租赁合同中，出租方的主要义务在于交付合同约定的租赁物；承租方一般为施工单位，其主要义务在于按约支付租金。在出租人已交付租赁物的情况下，施工单位因政府推迟复工文件无法进行工程建造，仅是造成施工单位无法正常利用租赁物，本身并不影响租赁合同中出租方与承租方主要权利义务。租赁合同中双方的主要义务与承租人是否实际利用了租赁物并无直接关系，在出租人已交付租赁物的情况下冠状病毒疫情出现、政府推迟复工文件本身并未导致租赁合同本身无法履行，只是造成承租人经济上不利益，所以新冠病毒疫情不构成不可抗力。

新冠病毒疫情的出现构成订立租赁合同时不能预见的客观情况的重大变化，导致承租人不能正常利用承租物的不利益，如果继续要求承租人按合同约定支付租金将对承租人明显不公平，符合情势变更，承租人可以要求变更合同中的租金约定。司法实践中，2003年发生的“非典疫情”中，有法院认定疫情造成的损失超过正常的商业风险，应适用情势变更原则适当减免租费【烟台市中级人民法院（2018）鲁06民终268号】，当然也有认定因疫情经营活动无法开展仅是从经济上的选择，而非事实上或者法律上的不能，并不构成情势变更【广西高级人民法院（2007）桂民四终字第1号】。关于本次新冠病毒疫情能否构成租赁合同中的情势变更，需要结合具体的合同情况分析。

四、新冠病毒疫情在材料采购合同中的定性

工程业中材料采购合同中，供货方作为卖方，其主要合同义务为交付约定的材料；施工单位一般为买方，其主要合同义务为支付约定的货款。若由于新冠病毒疫情出现，卖方企业无法复工或因政府的交通管制、封锁等导致无法交付货物的，属于因疫情而事实上不能履行合同，构成不可抗力，卖方不承担逾期交货的违约责任，当然卖方有及时通知的义务。作为买方，新冠病毒疫情出现本身不影响支付货款的义务，付款条件成就而无暂停付款事由时，若逾期付款将存在违约的风险。

五、新冠病毒疫情在劳动人事合同中的定性

建筑业中劳动人事合同中，劳动者的主要义务在于按时上班提供劳动；施工单位作为用人单位，其主要义务在于依法依约支付工资并提供劳动保障。劳动者如果由于新冠病毒疫情被集中隔离或者居家观察等无法上班的，构成不可抗力，用人单位不能依此主张劳动者违约。用人单位的工资发放上，《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号）作出明确：“新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬。”《浙江省人力资源和社会保障厅关于积极应对新型冠状病毒感染肺炎疫情切实做好劳动关系工作的通知》（浙人社明电〔2020〕3号）明确：“企业因受疫情影响导致停工停产的，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据职工提供的劳动，按照双方新约定的标准支付职工工资,不得低于当地最低工资标准；企业没有安排职工工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的80%支付职工生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除、终止劳动关系。”施工企业应遵照执行，不能以疫情为由不支付劳动报酬。

新冠病毒疫情当头，建筑业全体主体应以大局为重，同心协力地将防疫放在第一位，相信党和政府，严格执行政府的防疫政策与要求。在此前提下尽力采取措施防止经济损失的扩大，并以诚信、公平为基石处理疫情对相关合同履行造成的不利影响，合理分担风险，力争协商解决，不为社会增加负担。

作者简介：

王建东教授

著名建设工程与房地产法专家

杭州师范大学沈钧儒法学院学术委员会主任

建设工程与房地产法学研究中心主任

浙江省法学会建设工程法学研究会会长

浙江省法学会民法研究会副会长

浙江东鹰律师事务所创始人、名誉主任

杨国锋律师

浙江东鹰律师事务所二级合伙人

浙江东鹰律师事务所建设工程二部负责人

浙江省法学会建设工程法学研究会副秘书长

杭州师范大学沈钧儒法学院建设工程与房地产法律研究中心兼职研究员

浙江省法学会网络法学研究会理事

声明：

本文由浙江东鹰律师事务所律师原创，仅代表作者本人观点，不得视为浙江东鹰律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容，请注明出处。