当前新型冠状病毒肺炎疫情下施工企业合同的履行与解除
日前，国务院发布《关于延长2020年春节假期的通知》（国办发明电〔2020〕1号），明令部分省市的人民政府和地方建设主管部门根据当地疫情的情况发文要求工地延迟开工，具体复工时间另行通知，在通知之前不得擅自开工。且不论停工将会给广大建筑行业的企业带来巨额的经济损失，新型冠状病毒肺炎疫情势必影响到合同履行、解除等相关法律问题。本文立足于当下严峻的疫情，旨在从法律的角度尽量减少其对建筑行业企业合同履行的风险以及损失。
一新型冠状病毒肺炎疫情是否涉及不可抗力
根据我国《合同法》第一百一十七条和《民法总则》第一百八十条的规定，“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”，具体指合同当事人在签订合同时无法预见，在合同履行过程中不能避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和合同条款中约定的其他情形，其核心逻辑结构为当前科技背景下人类所不可预见、不可避免、不可克服的突发社会性、自然灾害事件。新冠肺炎疫情作为一种突发性的传染病事件，一种全国范围甚至在全球其他国家也爆发的疫情，不仅当事人不能预见，而且具有广博医学知识的医学专家也无法预见。
司法实践中法院同样也持类似观点。最高人民法院在（2007）民一终字第52号民事判决中，明确认定“此期间正值非典期，为众所周知的事实，属不可抗力”。此次新型冠状病毒肺炎疫情的严重性远超当年非典型性肺炎，将其认定为不可抗力应当是当下统一的司法观点。
二、新型冠状病毒肺炎疫情是否能构成工程合同履约免责事由
我国《合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。《民法总则》第一百八十条规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。根据上述《合同法》和《民法总则》的规定，不可抗力均为免责事由，在法律无另行规定的情况下，承包人因不可抗力造成工期延误等违约后果的，通常不需要承担民事责任。但本次新型冠状病毒肺炎疫情对具体合同的履行是否构成合同项下的不可抗力事件，还需要结合该工程合同签订和履行的具体情形予以判断，并不意味着任何工程合同的履行都可以以新冠肺炎疫情为由主张免除责任。
1.合同签订时间先后
不可抗力指的是合同当事人在签订合同时不能预见，如果合同系新型冠状病毒肺炎疫情发生后签订的合同，则通常不构成该合同项下的不可抗力事件，存在不能主张全部免责的风险。那么社会普遍对本次新型冠状病毒肺炎疫情认知的时间点就相当重要了。2020年1月20日，国家卫健委发布公告将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。据此将2020年1月20日界定为合同免责事由生效与否的时间节点较为妥当，即2020年1月20日之后签订的合同之合同合意理应将疫情相关风险考虑在内，不可抗力不再成为必然的合同免责事由。
2.因果关系的举证证明
依据《合同法》和《民法总则》相关规定，只有合同不能履行是不可抗力导致的，合同当事人才能以不可抗力为由主张免责。因此，由于新型冠状病毒肺炎疫情导致的工期延误应该是可以免责的。但如果新型冠状病毒肺炎疫情对于工程合同的履行未造成实质性影响，或者合同当事人违约并非新型冠状病毒肺炎疫情导致的，则该当事人不得以新型冠状病毒肺炎疫情构成不可抗力为由主张免责。例如承包人不得以发生新型冠状病毒肺炎疫情为由要求对工程质量不合格予以免责，发包人也不能以发生新型冠状病毒肺炎疫情为由要求对其已经发生的逾期付款予以免责。总而言之，在主张不可抗力免责时需要重点列明新型冠状病毒肺炎疫情与合同履行困难之间存在因果关系。
3.发包人逾期付款产生的利息损失可以主张免责
通常而言，本次新型冠状病毒肺炎疫情不会导致发包人无法付款，毕竟现代信息技术为付款方式提供了许多便利，发包人通常不得以不可抗力主张免除其逾期付款的违约责任。但基于国务院发文通知延长春节假期，部分地方政府明确企事业单位延迟复工的背景下，因假期延长和延迟复工导致发包人逾期付款的，发包人仍然可以不可抗力导致其无法进行付款为由主张免除逾期付款责任。这里需要注意，能够免责的是逾期付款利息，工程款付款义务是当然不能被免除的。
4.扩大损失的部分不能主张免责
依据《合同法》第一百一十八条：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应采取适当的措施，减少不可抗力造成的损失。”即合同双方都负有及时止损的法定义务。新型冠状病毒肺炎疫情发生后，未采取适当的减损措施，导致损失扩大的，对于扩大部分的损失，未尽义务方不得以疫情为由主张免责。
5.合同约定排除不可抗力适用系无效条款
部分项目的发包人利用自身的优势地位，在签署的合同中约定不可抗力情形不予免责。对于此种霸王条款是否有效，实践中存在不同的观点。本文的观点是，《合同法》《民法总则》均规定只有法律另有规定的情形，不可抗力才不予免责，不可抗力免责的规定属于法律强制性规定，不允许当事人约定排除不可抗力的免责事由。因此即使当事人做了此类约定，该约定也是无效的。
三、新型冠状病毒肺炎疫情期间解除合同的相关问题
建设工程施工合同是否能够因新型冠状病毒肺炎疫情导致的合同履行不能而解除，还是一个合同解除的基础法律问题，其核心逻辑在于不损害合同双方合法权益的条件下，合同可否继续履行，合同目的可否客观实现。
依据《合同法》第九十四条的规定，不可抗力致使合同目的无法实现的，当事人才享有合同解除权。即使新型冠状病毒肺炎疫情构成不可抗力影响合同履行，只有疫情导致合同全部不能履行，或者延期履行、部分履行不能实现合同目的，才能据此解除合同。如果疫情仅导致合同部分不能履行的，则当事人仅可主张解除该不能履行的部分合同。如果疫情仅导致合同延迟履行，并不影响合同目的实现的，从促成交易、降低交易成本的角度出发，通常当事人不享有合同解除权，只能要求变更或延期履行合同。同时，如果当事人对于合同能否解除发生争议的，被解除方应当依据《合同法》第九十六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第24条的规定，在收到解除合同通知后及时提出异议，争议无法解决的，可请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
工程合同因新型冠状病毒肺炎疫情解除后，双方应及时对工程价款进行结算并完成费用支付，具体费用通常包括但不限于：
（1）合同解除前承包人已完成工作的价款；
（2）承包人为工程订购的并已交付给发包人，或承包人有责任接受交付的材料、工程设备和其他物品的价款；
（3）发包人要求承包人退货或解除订货合同而产生的费用，或因不能退货或解除合同而产生的损失；
（4）承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的费用；
（5）按照合同约定在合同解除前应支付给承包人的其他款项；
（6）扣减承包人按照合同约定应向发包人支付的款项；
四、实际已产生的损失责任分配
１．工期延误的责任
工程合同通常会对承包人的工期延误约定一定的违约责任，如因新型冠状病毒肺炎疫情导致承包人不能按时竣工，根据上文分析，承包人应予以免责，无需承担工期延误的违约责任，包括合同约定的违约金及赔偿金。对于工期延误产生的费用损失应当由发包人和承包人合理分担。对于停窝工损失，参考《2013年建设工程工程量清单计价规范》（GB50500－2013）第9.11.1款的规定，应由承包人承担。对于工期延误应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用，参考上述条款的规定，应由发包人承担。如发包人要求承包人赶工的，应向承包人支付相应的赶工费用。
２．人员伤亡以及无法履职的责任
对于因新冠肺炎疫情导致的人员伤亡，参照《2013年建设工程工程量清单计价规范》（GB50500－2013）第9.11.1款的规定及《建设工程施工合同（示范文本）》（GF－2017－0201）通用条款第17.3.2款的约定，承发包双方人员的伤亡损失，分别由其所在单位负责，并承担相应费用。很多工程合同会对项目经理、项目技术负责人等主要现场管理人员的现场工作时间提出明确要求，如果上述人员的现场工作时间低于考核时间要求的，承包人需要支付相应的违约金。由于新型冠状病毒肺炎疫情的高度传染性，政府部门对于疑似病例和与确诊病例有过接触的人员采取了强制隔离措施。如果现场管理人员由于被隔离导致无法按照合同约定履职，承包人应及时采取措施更换人员，且不应因此承担违约责任。
３．设备材料价格上涨的损失分担
新型冠状病毒肺炎疫情预期将在一定范围内对国民经济造成巨大的影响，例如工程材料设备的价格上涨，运输费用上涨等，都会导致工程造价的增加。而工程承包合同通常都是采用固定综合单价或者固定总价的价格模式，承包人难以直接依据合同约定要求调增合同价格。依据住建部和国家发改委发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）第十五条的规定，不可抗力造成的工程费用的增加属于建设单位的风险。因此，新型冠状病毒肺炎疫情导致的设备材料价格上涨的费用原则上主要由发包人承担，这里建议发包方尽早与承包方达成疫情期间相关费用上涨造成损失的分配补充协议，尽量减少相关损失。
新型冠状病毒肺炎疫情牵动着每一个中国人的心，当此国难之际，巨额经济损失可以说已经是无法避免，本文仅仅站在合同的履行与解除角度对建工企业如何做出疫情期间决策进行了一点讨论，但是还有许多问题亟需解决。企业职工劳动合同的解除问题，疫情期间复工申请困难重重，如何有效与政府相关部门尽早达成复工协议问题等等，都是一个合格的建工企业应当去思考的问题。
值此国难之际，愿广大建筑行业的企业能够励精图治，谨慎决策，渡过难关。
作者简介：
林中汉
浙江东鹰律师事务所建设工程五部实习律师
华东政法大学法学学士