甲方指定分包问题解答（上篇）
一、甲方为什么要指定分包？
指定分包是指建设单位（即发包人，以下简称甲方）将施工总承包人承包范围内的工程的某些专业部分，直接要求总承包人交由甲方选择或指定的分包人来完成，并纳入总承包合同的承包范围。一般来讲，指定分包具有以下几点特征：一是指定分包人直接由甲方确定，不是由总承包人选定；二是指定分包的工程内容包含在总包合同的承包范围内；三是由总承包人与指定分包人签订分包合同。甲方指定分包往往是出于以下原因：
1、指定分包可以减少工程成本，如果由总承包人直接分包，总承包人对分包工程的报价往往比较高，因为需要赚取分包工程价格的差价。如果甲方直接指定分包人，那么甲方可以直接跟分包人谈价格，进而降低成本。
2、指定分包中甲方可以加强对分包工程质量控制。对于总承包人自己分包的工程，有些总承包人会收取较高的总包配合管理费，分包单位为了盈利容易偷工减料，但在指定分包过程中，选择指定分包人时不需要总承包插手，而是甲方直接与指定分包人谈判，这样甲方能直接有效地管控工程质量。
3、指定分包便于甲方对整个工程的协调和管理。如果甲方与其他分包人单独签订一个合同，由于现场施工条件和管理的复杂性，可能会造成管理和协调困难，甚至会影响到整个工程。甲方采用指定分包的方式分包部分专业工程，可以利用总承包人的管理经验，让总承包人参与对指定分包人的管理，便于整个工程的协调统一。
4、满足甲方的其他需求。个别甲方出于多方面的原因，需要将部分工程交给那些在资质、过往业绩、项目付款、商务管理、政治因素等方面与其有利益关系的公司完成，为了避开政府审查和母公司规定，只得将这些公司用指定分包的方式，放在总承包人名下承包工程。
二、甲方指定分包合同是否有效？
对于指定分包合同的效力，我国现有法律并未作出具体规定。但部门规章和最高院司法解释，对指定分包均持否定态度，如：
《工程建设项目施工招标投标办法》第66条规定：“招标人不得直接指定分包人。”
《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第7条规定：“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称为《建工司法解释（一）》）第12条规定：“甲方具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：……（三）直接指定分包人分包专业工程。”该条款虽然并未直接否认指定分包的效力，但明确将指定分包行为作为过错情形之一。
《中华人民共和国合同法》第52条规定违反国家法律和行政法规强制性规定的合同无效。因《招标投标办法》和《分包管理办法》均系部门规章，非法律和行政法规，故若指定分包合同已经约定甲方指定专业分包的，不能依据该文件的相关规定认定指定分包合同无效。同时，因《建工司法解释（一）》第十二条仅将指定分包作为甲方承担过错责任的情形之一，亦不能据之认定指定分包合同无效。
因此，除非存在缺乏资质、中标无效等法定情形，指定分包合同在法律上是有效的。但总承包人有权依据《工程建设项目施工招标投标办法》和《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》等相关规定拒绝甲方指定分包的要求。
三、甲方指定分包与甲方直接发包有何区别
指定分包具有“甲方指定、总承包人管理”的基本特征，其与甲方直接发包之间存在一些本质区别，主要包括：
1、对分包人的选择权不同。指定分包的分包单位由甲方选择，承包人有反对权。甲方直接发包的分包人由甲方自主选择，与承包人无关。
2、分包人的工作内容不同。指定分包的工作范围由甲方决定，但此部分往往已经包括在总承包人的工作范围内；甲方直接发包的工作内容与承包人的工作内容无关。
3、工程款支付方式不同。指定分包的工程款支付，往往甲方会通过总承包人进行支付；甲方直接发包的工程款则由甲方自行支付。
4、法律关系不同。指定分包的情况下，无论甲方、总承包人、指定分包人内部如何定位，对外来说仍然是总承包人与分包人存在总分包法律关系。直接发包情况下，甲方与其直接发包施工单位是施工合同的相对方，施工单位为甲方工作，向甲方负责。
5、违约责任的承担主体不同。在指定分包中，由于总承包人未尽到管理责任而引起的分包工程出现质量瑕疵、工期延误等违约行为，总承包人仍需要对甲方承担责任；在直接发包中，总承包人一般不需要就甲方直接发包的工程承担管理责任，直接发包的工程出现质量瑕疵、工期延误等问题的，甲方自行与相对方解决，与总承包人无关。（未完待续）
浙江东鹰律师事务所高级合伙人
建设工程一部协助负责人
华东政法大学法理学硕士
林彬律师
浙江东鹰律师事务所
建工一部责任律师