甲方指定分包问题解答(下篇)

日期: 2020-03-17
作者: 周斌 林彬

(接中篇)

七、总承包人是否需要就甲方指定分包的施工质量对甲方承担责任?


《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条规定:“发包人具有下列情形之一,造成建设工程质量缺陷,应当承担过错责任:……(三)直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的,也应当承担相应的过错责任。”即,虽然分包人是甲方指定的,但如果总承包人对指定分包工程的质量问题有过错的,也需承担相应的过错责任。对于指定分包工程出现的质量问题,让总承包人像普通分包工程一样与分包人承担连带责任显然是不合理的。但同时,由于总承包人与指定分包人签订了指定分包合同,并且往往还对指定分包工程收取了一定的管理费或服务费。在此情况下,一旦指定分包工程出现质量问题,法院很容易就可以推定总承包人并未尽到管理和配合义务,常见的裁判理由有:


1.总承包人明知发包人提供的设计图纸、指令存在问题或者在施工过程中发现问题,而没有及时提出意见或建议并允许分包人继续施工的;


2.承包人对分包人使用的建筑材料、建筑构配件、设备等没有进行必要的检验或经检验不合格仍然使用的;


3.甲方提出的违反法律法规和建筑工程质量、安全标准,降低工程质量的要求,承包人不予拒绝而允许分包人进行施工的。


因此,总承包人若想尽可能免除自己的过错责任,建议不要将指定分包纳入总包管理范畴。如果根据总承包合同及指定分包合同,总承包人不承担管理责任,分包工程的质量由甲方直接管理,那么总承包人一般不需对分包工程的质量向甲方承担责任。如果总承包人在总承包合同或指定分包合同里约定了自身的管理义务,总承包人在合同履行过程中应重视对分包工程的管理,妥善保管各类证据,以在发生纠纷时能够证实自身已尽到管理义务,对质量问题的发生不存在过错。


八、总承包人如何解除甲方指定分包合同?


在分包合同的履行过程中,可能存在指定分包人未能按合同履行的情形,比如出现工期延误、质量问题等,这些问题都有可能对总承包的项目总进度、质量产生影响。对于一般的分包合同而言,总承包人可以采取各种措施进行索赔,但是在指定分包中,由于“指定”的特殊性,使得总承包人在索赔的处理上与一般的分包有所区别,尤其在是在解除合同的问题上,总承包人更应谨慎对待。


首先,建议总承包人在指定分包合同中明确约定有权解除合同的情形与相关条款内容,比如“总承包人有权在分包人无法按期完成指定分包工程的情况下,解除与指定分包人的指定分包合同,发包人需重新指定”。


其次,当指定分包人存在根本性违约行为时,总承包人应重视与甲方的沟通,尽量争取甲方的同意。总承包人可以先以联系函的方式告知甲方。联系函的内容应包括:指定分包人的违约事实;总承包人已采取的各项措施;指定分包人给总承包人造成的损失;解除指定分包合同的必要性;如果不解除指定分包合同,总承包人可能遭受的损失。


最后,如果甲方采纳了总承包人的意见同意解除指定分包合同,因该分包由甲方指定,总承包人可以就工期延误、费用增加等向甲方主张其过错责任。如果甲方未采纳总承包人意见,坚持任用指定分包人,总承包人应要求甲方书面对此予以明确。同时,总承包人应按合同约定的索赔程序就指定分包人造成的工期延误、质量问题等造成的损失向甲方索赔。


九、甲方指定分包人进场前,如何对分包人进行管理,如何防控风险?


1.积极参与指定分包人的选择,把好分包人的资质关。对于不合格的单位应果断向甲方发函告之并要求更换。


2.签订三方合同。总承包人应要求与发包人、分包人签订三方合同,对工期、质量、付款、总包管理义务以及违约索赔等条款约定清楚,尤其应明确分包人就工程工期、质量等向甲方直接承担责任。


3.加强总承包人与各指定分包人之前界面管理。一般在总承包合同或指定分包合同中,各方会列明总承包人对各指定分包服务配合费一项内容,其中也规定了一些总承包人对指定分包的协调管理范围和内容。但在实际施工过程中很难涵盖所有总、分包之间的界面问题,很难做到全面、清晰的约定。总承包人与各指定分包人之间存在大量相互交叉的合同工作界面,界面管理问题处理不当,就会导致工程质量下降,工期拖延,将会直接影响项目的质量、进度、成本和安全。


4.要求指定分包人缴纳质量、安全、工期保证金。一方面,以此督促指定分包人加强工程管理;另一方面,如果分包人原因导致质量缺陷、安全事故、工期延误的,总承包人可根据合同约定进行索赔。


十、如何减少甲方指定分包?


1.招投标阶段或项目前期谈判阶段,深入了解甲方是否会指定分包,从根源上控制指定分包的数量。在招投标阶段就应要求甲方将施工总承包的范围及内容明确化,甲方招标文件不明确时应及时提出疑问,如果得知甲方可能会存在指定分包的情况,应在充分评估风险后,再行投标。中标后,总承包合同条款中详细约定指定分包工程的具体内容,明确甲方不得指定分包,并注明总承包人对甲方指定分包的反对权。


2.积极行使对指定分包的反对权。在面临指定分包的情况下,首先可以以指定分包行为违法为由合理行使反对权,争取不要出现指定分包情况。如果总承包人有理由相信指定分包人资信不佳将严重影响项目推进,但甲方又执意指定分包,总承包人可以考虑与甲方解除合同。


3.与甲方建立起有效沟通,积极向甲方推荐资信良好的指定分包人。在我国建设项目法人负责制模式下,甲方对项目建设负有最终责任。虽然大多数甲方存在着专业局限性,但做好项目建设工作的愿望比总承包人更为强烈。因此,总承包人应充分发挥自身的专业优势,从有利于项目建设大局的角度出发,给甲方做好参谋,提供建议,在赢得甲方认同和信任同时,积极争取参与指定分包人的选择决策,积极向甲方推荐资信较好的指定分包人。


4.与甲方积极沟通,尝试说服甲方将指定分包变为总承包人直接分包。总承包人可以跟甲方反映,甲方指定分包存在缺陷,包括分包单位难以管理,工程进度难以控制等,如果由总承包人直接分包,能够有效推进工程实施并在保障工程质量前提下降低成本。通过良好沟通,当甲方认识到指定分包弊大于利时,便会考虑交由总承包人直接分包。毕竟指定分包属于违法行为,在相同或相似的条件时,甲方也更加愿意采取由总承包人直接分包的专业分包模式。(完)


作者简介:

周斌律师

浙江东鹰律师事务所高级合伙人

建设工程一部协助负责人

林彬律师

华东政法大学法理学硕士

浙江东鹰律师事务所

建设工程一部责任律师