建设工程纠纷案件申请鉴定9须知(上篇)

日期: 2020-06-03
作者: 傅宏杰

前言

鉴定是建设工程施工合同纠纷诉讼中经常遇到的问题,适逢《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2019〕19号)(以下简称“《民事证据规定》”)于2020年5月1日正式生效,笔者以一问一答的形式梳理了建设工程鉴定在法律层面可能涉及的问题,供大家参考。


1.工程纠纷诉讼过程中遇到问题都能申请鉴定吗?


不是,只有专门性问题才能向法院申请鉴定。


依据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称“《民事诉讼法》”)第七十六条规定,当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。


在建设工程领域,所谓专门性问题,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(以下简称“《建工解释(二)》”)第十四条,是指工程造价、质量、修复费用等问题。《建设工程司法鉴定程序规范》中把鉴定类型分为:建设工程质量类鉴定(施工阶段质量鉴定、既有质量鉴定、灾损鉴定、其他专项质量)和建设工程造价类鉴定(造价鉴定,工期鉴定,暂停施工、合同的终止、不可抗力相关费用鉴定)。


同时,申请鉴定的问题必须是针对存在争议的事实问题,并且该事实除了通过鉴定之外,没有其他低诉讼成本的方法可以查明。至于法律的理解与适用问题则属于人民法院审判权处理的范畴,不应也不能纳入鉴定范围。


2.鉴定申请由谁提出,又由谁确定鉴定人?


《民事诉讼法》第七十六条规定,当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。


《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称“《民诉法》解释”)第一百二十一条规定,人民法院准许当事人鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。符合依职权调查收集证据条件的,人民法院应当依职权委托鉴定,在询问当事人的意见后,指定具备相应资格的鉴定人。《民事证据规定》明确,人民法院依职权委托鉴定的,询问当事人的意见并不是必须条件。


人民法院在确定鉴定人后应当出具委托书,委托书中应当载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限。《民事证据规定》第三十三条还要求,鉴定开始之前,人民法院应当要求鉴定人签署承诺书。承诺书中应当载明鉴定人保证客观、公正、诚实地进行鉴定,保证出庭作证,如作虚假鉴定应当承担法律责任等内容。鉴定人故意作虚假鉴定的,人民法院应当责令其退还鉴定费用,并根据情节,依照民事诉讼法第一百一十一条的规定进行处罚 。


同时,《民事证据规定》赋予了鉴定人在经人民法院准许后,调取证据、勘验物证和现场、询问当事人或者证人的权利。


可见,提出鉴定申请和确定鉴定人的方式是以当事人提出并协商一致确定为主,以人民法院依职权委托并确定为辅的方式。依照当事人的处分权原则,当事人提出鉴定申请并协商确定鉴定人是确定鉴定人的首选模式,这样的制度安排可以尽量尊重和维护当事人的真实意思表示。


人民法院依照职权启动鉴定程序则一般在以下两种情况下实施:一是具有鉴定必要性而当事人又未申请鉴定的情形,基于维护实体正义的考量,人民法院为查明案件事实真相的需要依照职权启动鉴定程序,并确定有资格的鉴定人进行专业性问题的鉴定。二是对于双方当事人不能达成协议又必须进行鉴定的,则人民法院应当及时依职权确定鉴定人。


《建工解释(二)》第十四条指出,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。《民事证据规定》第三十条亦明确,人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的,应当向当事人释明,并指定提出鉴定申请的期间。符合《民诉法》解释第九十六条第一款规定情形的(涉及可能损害国家利益、社会公共利益的),人民法院应当依职权委托鉴定。


释明是指人民法院应当告知当事人鉴定的必要性以及不鉴定的法律后果,并询问其是否申请鉴定。释明既是人民法院一种权利,也是一种义务。当事人经释明未申请鉴定,或虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定的,或虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,又在二审诉讼中申请鉴定,人民法院认为确有必要的,应当依照《民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定处理。当法院向当事人释明可以申请鉴定而当事人不申请,则在后续的诉讼过程中当事人申请可能会被法院拒绝,且难以作为上诉、再审理由被法院采纳。


浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》指出,要严格把握工程质量鉴定程序的启动。建设工程未经竣工验收,发包人亦未擅自提前使用,发包人对工程质量提出异议并提供了初步证据的,可以启动鉴定程序。当事人对工程价款存在争议,不能协议一致,也无法采取其他方式确定的,可以根据当事人的申请,对工程造价进行鉴定;双方当事人均不申请鉴定的,应向负有举证责任的当事人一方进行释明,其仍不申请鉴定的,由其承担举证不能的法律后果。


诉讼前已经由当事人共同选定具有相应资质的鉴定机构对工程价款进行了鉴定,诉讼中一方当事人要求重新鉴定的,不予准许,但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。一审诉讼期间对工程价款进行了鉴定,当事人在二审诉讼期间申请重新鉴定或补充鉴定的,不予准许,但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形的除外。


二审诉讼期间,双方当事人均同意鉴定的,可予准许,但可能损害社会公共利益或第三人利益的除外。人民法院应避免随意、盲目委托鉴定和不必要的多次、重复鉴定。根据双方当事人的合同约定或者现有证据,足以认定工程量和工程价款的,不应再就工程价款委托鉴定。


3.鉴定申请可以口头提出吗?


不行,鉴定申请必须以书面形式提出。且申请书需要明确鉴定目的、鉴定事项、鉴定范围、鉴定依据等基本内容。


(2017)最高法民申2166号判决认为:对于停工、窝工损失的鉴定问题,实际施工人在一审庭审中口头提出了鉴定建议,但未提交书面申请,故马社勒夫主张因解除合同造成停工损失的证据不充分,不予支持。现其提出一、二审法院应依职权进行鉴定的主张,没有事实和法律依据,不能成立。


4.鉴定申请有期限吗?期限是多久?


有期限,依据《民诉法》解释第一百二十一条规定,当事人申请鉴定,可以在举证期限届满前提出。


《民事证据规定》第三十一条明确,当事人申请鉴定,应当在人民法院指定期间内提出,并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的,视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人,在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用,或者拒不提供相关材料,致使待证事实无法查明的,应当承担举证不能的法律后果。


5.鉴定材料如何提交,有前置程序吗?


在人民法院同意鉴定申请后,一般情况下由申请方向人民法院提供材料,并经过人民法院组织的质证后再由委托人移交给鉴定机构。


所谓质证,是当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性,针对证据有无证明力和证明力大小,进行说明和辩论的过程。在进行证据质证时,是对证据的三性以及证明目的进行论述,但鉴定的所有材料均应经过交换和质证程序,不等于所有材料的真实性、合法性均需经过对方当事人确认。


质证作为一个法定程序,应由人民法院组织进行。只要是当事人提交的证据,人民法院在采纳之前,都应当组织各方当事人进行质证,所以质证不仅发生于一审程序,也可能发生于二审程序。如果鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据并作出鉴定意见的,人民法院应当采取补救措施来确定鉴定意见的可用与否。


在人民法院启动鉴定后,提供相关材料应为双方当事人的义务。施工材料有的在承包人处,有的在发包人处,无论是哪一方申请鉴定,另一方都有配合的义务。若不配合鉴定、拒不提供自己掌握的相关材料,致使对某一争议事实无法通过鉴定的,则拒不提供材料一方应承担不利后果,应当承担举证不能的责任。


鉴定机构经过分析、判断,决定哪些材料可作为工程鉴定的根据,用于计算造价、确定质量情况等。鉴定机构不能从当事人处直接接收材料。(未完待续)


作者简介:

傅宏杰

浙江东鹰律师事务所房地产一部实习律师