采用固定总价的计价方式易于双方结算，量和价的风险主要由施工单位承担，且可在一定程度上避免索赔的发生。但毕竟市场情况复杂，不可控因素较多，则约定固定总价，双方均承担了一定的风险。尤其当施工合同中途解除，又未约定中途解除时如何计价，如何进行已完工程价款的结算则显得尤为复杂。

     根据《合同法》第九十八条、《解释》第十条等规定，可以看出，施工合同中途解除时，应按照合同约定的计价方式进行工程款的结算。但合同约定的是一次性包死的固定总价，在合同约定的工程未全部完成的情况下，也就失去了直接按照合同约定计价的前提。因此，实践操作便陷入了尴尬的境地。司法实践中主要存在以下几种做法，均有其一定的合理性，但也都存在一定的不足：

（一）以合同价与全部工程定额价的比例为基数，乘以已完工程的定额价

     该种计价方式系按同一结算标准（一般为当地政府发布的定额）分别计算出已完工程和全部工程的预算价，以合同约定的固定总价与全部工程的预算价的比例为基数，乘以已完工程的预算价来进行计价。公式如下：

     已完工程造价＝已完工程的定额价×合同固定总价／全部工程的定额价

     持此观点的学者认为，双方在合同中约定的固定价格相对于定额来说，存在一定的让利，该让利的幅度系双方的真实意思表示，故应当尊重当事人的本意，即使合同中途解除，也仍应以该让利幅度对已完工程进行结算。

    采用该计价方式的判例也存在，（2014）冀民一终字第99号、（2015）民申字第280号判决即按该计价方式确定造价。

    笔者认为该种计价方法看似尊重当事人的意思自治，但实际却忽略了双方的利益平衡及司法的价值取向，不甚合理。

    首先，该计价方法，系先套用一定的结算标准，一般以当地政府发布的定额对已完工程和全部工程进行计算，再结合约定的固定总价对已完工程进行价款的结算，存在过于复杂、反复计算的弊端。

     其次，施工单位在接受合同价款时，系对工程的地基基础工程、主体结构和安装装修等施工全过程进行综合考虑平衡后的报价。之所以存在一定的让利，是以其可完成整体工程为前提的，且对完成整体工程可得利润有一定的心理预期。若非因施工单位一方的原因，甚至是建设单位原因导致合同解除，则施工单位无法取得定约时的预期可得利润。此时，若仍以该让利比例，对已完工程进行计价，显然对施工单位不公平。

     再次，如前所述，工程一般包含三个阶段：地基基础、主体结构、安装装修。众所周知，目前建筑市场普遍存在着地基基础和主体结构施工的风险和难度系数较大，实际投入较多，技术要求更高，且利润更薄甚至容易亏损的事实。而后期的安装装修的成本和风险都相对较低，有相对更大的利润空间。若施工单位承包的仅仅是前期的地基工程或土建工程，则报价必然会高于整体报价中地基部分或土建部分所对应的价格。因此，在非因施工单位一方原因，甚至建设单位原因导致合同解除的情况下，仍按照下浮比例进行计价，不符合施工单位签约时的本意，更不利于保护施工单位的利益。

（二）以政府等主管部门发布的指导价格计价

     实践中存在直接以政府部门发布的指导价格（定额等）对已完工程进行结算的做法，持该观点的主要理由有以下几点：

     首先，固定总价合同中途解除，合同约定的价格已失去了适用的前提，此时可视为双方对价款无其它明确约定。《合同法》第六十二条第二项就是持这种观点，它认为应按照市场价格、政府定价、政府指导价来执行。

     其次，固定总价合同中途解除，实质上也可视为工程量减少的变更。对于工程量变更的结算，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条有相关规定，认为当当事人对设计变更导致的工程量等的价款不能协商的，可参考签约时当地建设行政主管部门发布的计价方法或标准结算。该司法解释也被多地法院所采用，如山东高院、北京高院等。

     采用该计价方式的判例也存在，最高人民法院的（2014）民一终字第69号判决，即是采用定额的计价方式。该判决认定系建设单位违约导致合同解除，在此基础上认为，若采用第一种计价方式，造价明显低于定额计算出的造价；若采用第二种计价方式，又明显高于定额计算出的造价，均不甚合理。而采用定额进行计价，则与当事人的预期较为接近，也符合建设单位的违约行为所造成的损失应由其自身承担的原则。

     笔者认为，该种计价方式，有利于建设单位和施工单位之间的利益平衡，与工程实际的投入相对更为接近，但也不宜适用于各种情况。此种计价方式，相较按完成工程量的比例计价而言，明显对施工单位较为有利。若解除合同系施工单位原因所致，则相应的后果应由其自身承担。其在缔约时确定的总价一般都存在一定的让利，那么根据定额计算出的工程造价必然会高于其依据合同可得的工程价款。如此将会导致施工单位在违约的情况下，却能额外获利。这与违约方不能因其违约行为获利的原则相违背，也会助长施工单位试图通过违约来获利的不良风气。

（一）建设单位原因导致合同解除

    《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《解释》”）第九条等规定了多种因建设单位原因导致施工单位无法施工的情形，如建设单位未按时支付工程款等。

     若解除合同系建设单位原因所致，则相应的不利后果应由其自行承担。根据前述分析，施工单位不应承担由此产生的损失，则可采用第三种计价方式，即直接根据政府部门发布的指导价格进行计价。

（二）施工单位原因导致合同解除

     根据《解释》第八条，规定了多种因施工单位原因导致建设单位行使法定解除权的情形，如施工单位明确表示或以其行为表示不履行合同等。

     若解除合同系施工单位单方原因所致，则施工单位应预见到合同解除可能面临的风险，由此产生的损失等一切不利后果都应由其自行承担。故宜倾向于保护建设单位的合法利益，建设单位不能因施工单位的违约行为导致增加成本。因此，建议采用上述第一种计价方式，即以合同价款的让利比例对已完工程进行结算。

（三）双方均有过错或其它原因导致合同解除

     前述所列的合同解除系一方可行使法定解除权的情形，但真正导致合同解除的原因千差万别。除上述情形之外，还有诸如双方达成合意约定解除、其它因不可抗力等原因致使合同目的不能实现、法律规定的其它情形等。

     若对于解除合同，建设单位和施工单位均存在一定过错，或合同的解除系由其它原因所导致，则不宜采用上述某一种方式进行计价。宜结合双方的过错程度、合同的履约情况等，确定各自应承担的损失的比例，具体的分摊比例则需结合个案进行区别化处理。

     笔者认为，对于中途解除的固定总价合同的已完工程结算，应结合施工合同的履行情况和双方过错情况，尤其注重合同各方利益的平衡和司法判决的价值取向，兼顾建设工程领域司法实践的社会效果对已完工程进行结算。目前我国的法律法规并未对固定总价合同中途解除时如何结算的问题有较为明确的规定。故此，期待立法部门、司法机关能对该问题的解决制定相应的规定，提供可行性思路或倾向性意见，以统一司法，早日解决司法实践的难题。

参考文献

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