这次施工企业梳理出来的一些疑难法律问题，碰到的许多法律风险，比如实际施工人问题，内部借贷问题，项目亏损承担问题等等，我觉得背后都可能涉及到一个根本性的问题：内部承包合同的合法性问题。施工企业希望我们能够帮助起草一个内部承包合同的示范文本，以便大家规范内部承包行为。刚才吴站长说每个企业情况不同，应根据自已的实际签订合同，我完全同意。此外，我觉得示范文本固然有一定的参考价值，我们也帮不少施工企业起草过合同文本，我这次送给企业的《建设工程施工合同：文本解读与表达技术》一书中，也附了一个我们起草的文本，大家也可以参考一下。但是，我今天想强调的是，目前施工企业最应该重视的不是文本怎么样，而是如何确保内部承包合同合法有效的问题。如果不能确保合同的合法有效，文本最全最好也可能是废纸一张。例如，很多年前许多施工企业就在内部承包合同中约定：建设单位必须把工程款汇入施工企业账号，否则视为未收到。但是，如果内部承包合同无效，被认定为挂靠或转包，实际施工人依施工合同司法解释本身就有向建设单位主张工程款的权利，建设单位要在未付工程款的范围内承担责任，这样的话，施工企业还能依靠内部承包合同中的约定来防范风险吗？所以，确保内部承包合同的合法性才是问题的关键所在。

那么，如何才能确保内部承包合同的合法性呢？

首先，要了解内部承包合同有效的标准，了解内部承包与挂靠及转包的区别。这个问题目前很复杂，或者说缺少统一的认定标准。法律、法规层面无相应的规定，必然给实践带来极大不确定性。各地法院的指导意见给出了一些标准，如浙江省高院、山东省高院、福建省高院、安徽省高院、北京市高院、江苏省高院等都规定了认定内部承包制的标准，但并不完全统一，各有特点和差异。

而且，住建部又制定了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，对挂靠、转包给出了极为宽泛的认定标准，内部承包模式很容易被认定为挂靠或转包。例如管理办法第八条第三款规定，施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的，就应当认定为转包。如果按照这个标准，我想大量的项目会被认定为转包。

其次，严格按照相关规定的要求，签订合法有效的内部承包合同。例如，各地法院都要求承包人的身份必须是企业在职职工，所以不仅内部承包合同中要有承包人身份的内容，包括工资待遇及社保条款，同时必须签订规范的劳动合同，现在常常碰到一些企业的所谓劳动合同，除了签名外都是空白条款，一看就能认定是纯粹为了规避有关规定的虚假合同。

最后，严格按照内部承包制的要求履行合同，并且注意保留固定履行合同义务的证据。有的法院认定承包人的身份，不光要有劳动合同、社会保险，还有要有工资的发放，且工资是实实在在地由施工企业支付的，而不是形式上的羊毛出自羊身上的支付。所以，不仅要在劳动合同中有工资约定，而且要有真实的发放。再如，内部承包制都要求施工企业对项目实行有效的管理，绝不允许只收管理费而不进行管理，这就要求施工企业必须按规定对工程质量、安全、工期、造价等进行有效管理。从风险控制的角度看，企业不仅要切实履行管理义务，而且还要把管理行为以证据的形式固定下来，许多企业管是管了但不重视固定证据，这方面的教训很多，值得大家记取。

至于大家提出来的，请求协调省内外行业专家，就施工企业在项目承接、履行、结算、索赔等全过程法律服务拟定操作指引，以及法律文书的标准文本的问题，我是这样想的：这个事情我们一直在做，但主要是“个别调整”。我们一般会对顾问单位作三个基础性的培训，一是针对施工合同的风险控制，二是针对分供商的风险控制，三是针对内部承包制的风险控制。你们讲的其实就是针对施工合同整个过程的风控问题，如果有关部门能牵个头，将“个别调整”上升为“规范调整”，我们团队很乐意承担一些调研起草工作。

就讲这些，谢谢大家！